马老四-
一、商会自治的内涵
自治,最早出自《三国志·魏志·毛玠传》:“太祖叹曰:用人如此,使天下人自治,吾复何为哉”顾名思
义,自治即“自己治理自己”。《布莱克维尔政治学百科全书》对应“自治”有两个不同的英文词条autonomy
和self - regulation。autonomy,“按其字面意思是指‘自我统治",在通用的政治语言中,亦指实行自我管理的
国家,或国家内部享有很大程度的独立性或主动性的机构;在政治思想领域,这一术语现在常常用来指个人
自由的一个方面”。self - regulation,“指某个人或集体管理其自身事务,并且单独对其行为或命运负责的一
种状态。更狭义地说,它是指根据某个人或集体所特有的‘内在节奏"来赞誉自主品格或据此生活的品格
(这需要摆脱外部强制)的一种学说”。① 可见,英文中autonomy这一概念倾向于作为一个独立的政治体而
使用, self - regulation则更强调相对于国家系统而存在的社会个人或组织,强调个人或组织制定规则、自我管
理的界限和能力。学者们认为自治是相对于他治的一个概念。“所谓自治意味着不像他治那样,由外人制
定团体的规章,而是团体的成员按其本质制定章程(而且不管它是如何进行的) 。”②“因为自治的概念,为了
不致失去任何明确性,是与一个根据其特征以某种方式可以划定界线的人员圈子的存在相关联的,哪怕是特
征会有所变化,这个人员圈子依据默契或者章程,服从一项原则上可由它独立自主制定的特别法。”③这里所
说的“人员圈子”,就是团体,即社会组织。由此可见,自治是一种在一定的社会团体中,由其成员独立自主
地制定章程,并由章程支配其成员行为的能力。
基于上述分析,我们可以把商会自治理解为:商会成员独立自主制定规章,并由规章支配其成员行为,以
实现商会的宗旨和目的。商会自治是商会最重要的表征,商会自治包括了商会自主和商会自律两个方面。
商会自主是指商会乃独立的主体,不受任何其他主体的支配和不当干涉,尤其是指商会独立于政府,不受其
支配,能够“独立地筹措自己的资金,独立地确定自己的方向,独立地实施自己的计划,独立地完成自己的使
命”。④ 商会自律是指商会成员共同制定规则,以此约束自己的行为,实现行业内部的自我监管,保护自己的
利益。换言之,商会成员既是规则的制定者也是规则的实践者。商会自律具体包括:自我规范、自我约束、自
我控制、自我管理和自我实现。商会自治的目的是为了实现商会组建的宗旨,即为了实现其全体成员的共同
利益。
自治是商会最本质的表征,为实现自治,商会必定拥有一定的权利(或权力) ,我们将其概括称之为自治
权。商会自治权的性质如何,其是一种权利? 还是一种权力? 这是急需解决的理论问题。按照辩证唯物主
义的观点,事物的性质是该事物内在本质的必然的联系,任何事物都处在一种普遍的联系网络之中。在这些
普遍性联系网络中,有些联系对事物性质起着决定性的作用。事物的性质只有在该事物所处的具有决定性的社会关系中才能获得正确的把握。对商会自治权的性质起决定作用的联系有两个:一是商会自治权与国
家权力的联系,另一是商会自治权与商会成员权利的联系。因此,对商会自治权性质的探讨,须从两个角度
展开:其一,商会自治权在与国家权力的关系中所体现出来的性质;其二,商会自治权在与商会成员权利关系
中所体现出来的性质。
二、商会自治权是一种消极自由权
(一)商会自治权是一种权利
从商会的演变历史来看,商会自治权在与国家权力关系中所呈现出的性质,取决于商会与国家的力量对
比关系。当国家权力强大,商会力量弱小,国家权力被认为是唯一至高无上的权力时,商会自治权便被认为
是来源于国家权力的授予,因而是一种特权。特权不是权利,是国家特许给予的,国家可以随时将其取消而
不需要合理的理由。当以商会为代表的社会自治力量强大,足以抗衡国家权力时,商会自治权便被认为是商
会固有的权利,或是商会成员权利的让渡。商会自治权相对国家权力便获得了权利的属性。商会自治权的
权利属性是通过近代资产阶级人民主权这一理念确立的。在行会时期,行会享有的自治权是一种特权,具有
极大的不确定性,不能称之为权利。民族国家统一后,国家主权处于支配地位,商会等社团的自治权极度萎
缩,国家通过立法的形式对结社进行诸多的限制,甚至禁止。近代资产阶级人民主权理念的提出,才使社团
自治权得以重生,并获得权利的属性。人民主权意味着国家享有绝对的主权,但这一至高无上的主权不属于
君主,而是属于全体人民。人民主权的实现,不仅包括人民通过选举代表组成代议制政府,代表人民行使国
家权力,还包括人民通过结社,组织各种社团,参与社会及国家的公共管理。结社权随之成为一项宪法上的
公民基本权利。在人民主权的理念下,社团自治权与国家权力在人民的层面上获得了统一,即他们只不过是
人民在管理自己事务时,根据事务的性质所采用的不同的组织形式而已,二者的本源都是人民。在人民主权
之下得到统一的社团自治权与国家权力,二者有着相同的属性,那就是它们都来自人民的自然权利,是人民
对自然权利的让渡。⑤
(二)商会自治权是一种消极自由权
消极自由(Negative liberty) ,有学者将其译为否定性自由。后一种译法更形象、更具体,对于概念内涵的
揭示也更明了,但由于学界惯用“消极自由”这个词,本文沿用这种译法。从这个词之文义上看,其不否定自
由本身,而仅否定自由的外在强制因素,其在内涵上,不是指向自由自身的内容,而是指向对自由之外在因素
的限制。英美法系和大陆法系的多数国家先后将消极自由作为自由主义理论的核心内容和最基本权利。西
方消极自由理论的发展大致经历了古典自由时期、近代自由主义时期、现代自由主义时期和后现代自由主义
时期四个阶段:在古典自由主义时期提出消极自由是为了限制专制皇权的无限权威,消极自由权成为私权利
抵抗公权力的重要阵地,其中以洛克以及密尔等的思想为代表。近代自由主义时期是消极自由内涵丰富和
发展的时期。英国著名政治学家阿克顿认为:“我所谓自由意指这样一种自信,每个人在做他认为是他自己
的份内事时都将受到保护而不受权力、多数派、习俗和舆论的影响。国家只有在直接与之相关的领域能够合
法地分配职责和划清善与恶的界限”。⑥ 阿克顿关于自由含义的认识不仅提出了消除个人自由之外的非法
影响之问题,而且开始提出国家权力的边界问题,这正是阿克顿对消极自由的主要贡献。在这一时期还有法
国人贡斯当的“现代人的自由就是一系列法律保障的、不受公权力任意干涉的个人权利”、英国政治哲学家
鲍桑葵的“自由的消极概念”等著名理论,这些关于消极自由的思想共同构筑了近代伟大的自由主义理论,
奠定了近代法治的基础。现代自由主义时期不仅明确了消极自由的概念、内涵,而且在保障消极自由的法律
制度设计方面有了长足的发展,更为重要的是许多国家把消极自由写进了宪法,并在具体法律制度中加强了
对消极自由的保护。这一时期比较有代表性的人物是伯林和哈耶克。伯林认为,消极自由是“在什么样的
限度以内,某一个主体(一个人或一群人) ,可以或应当被容许做他所做的事,或成为他所能成为的角色,而
不受别人的干涉”。⑦ 哈耶克则在《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》等著作中将消极自由诠释为:随意强制的广泛不存在,以及每个人在一个确获保障的私域中运用自己的知识和技能对自己目的的追求。从形
式上看,后现代自由主义对消极自由理论似乎呈现出一种解构之势。他认为无论是消极自由还是积极自由
都存在某种程度的理论霸权和制度强制,使得人们失去了最基本的“判断自由”。实际上,后现代自由主义
在否定了自由主义的主要理论体系之后,并没有建构起自己的理论大厦,而是“杀了上帝之后仍然按照上帝
的方式生活”。概括而言,消极自由具有以下特征:首先,从内涵上看,消极自由是一个获得保障的、不被任
何外力干涉的私人领域。其次,从外延上看,每个人消极自由的范围是不相同的,也就是说其外延具有不确
定性。再次,消极自由的不确定性很容易引发其与外力特别是公权力的冲突,作为追求确定性的法律必须为
其划定一个相对适当的边界,所以,消极自由在宪法和具体法律制度中被规定下来,从而出现了消极自由的
宪法权利和一些具体法律权利。最后,消极自由是发展的,并且这种发展在不断引发与之对应的以公权力制
度为核心的法治建设的不断改善。⑧
消极自由与权利的密切结缘对消极自由理论的发展具有里程碑意义。消极自由从主要是价值和观念存
在上升为宪法权利和具体法律权利,使得消极自由具有了更加丰满的载体。作为法律制度资源的消极自由
权是消极自由理论长期发展的结果。1215年英国《自由大宪章》的颁行是消极自由权作为法律制度被确立
的标志。消极自由最初是作为公法制度资源被制度化的,因为对消极自由形成侵害的首要因素是公权力,所
以,用宪法和其它公法约束公权力才是对消极自由权的最好保障。在这个基础之上,再通过一些具体法律制
度来明晰消极自由权的一些主要权利,并用具体法律制度来防止除了公权力以外的其它外在因素对消极自
由权的侵害。消极自由权作为一项概括性的基本人权在具体实现过程中除了具有限制公权力扩张外,很重
要的一点就是具体化为一些基本的人权,如言论自由权、结社权、生命权等等。从上述分析我们可以看出:消
极自由权作为一种自由的状态,是一种不被侵犯、不被干涉的权利。这种权利主要在于否定外在的强制性因
素,其只要不受国家的干涉即可以实现。
如前所述,商会的价值在于其具有独特的功能优势,而这种功能优势的发挥仰仗于商会自治。商会自治
的内涵在于排除外界,尤其是国家权力的不当干涉,商会内部的事务由其自行管理。可见,商会自治的理念
与消极自由权的精神气质不谋而合,商会自治权属于一种消极自由权。商会自治权的消极自由权属性决定
了商会享有抵御国家权力的不当干预和入侵的权利,而国家则负有保护这种权利不受侵害的义务。
三、商会自治权是一种社会权力
(一)商会权力的形成及来源———一种法人行动者理论的解释
“u22efu22ef在人们生活的各个方面中,权力至今还是最不够了解、然而又是最重要的方面之一。对于我们这
一代人来说,尤其如此。”⑨权力一词由于在社会生活的各个领域被广泛使用,故使用的角度和方向不同,关
于权力的认识也就迥异。关于权力的定义,大致可分为: ( 1)强制意志说。马克思. 韦伯认为:“权力意味着
在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会,不管这种机会是建立在什么基础之
上。”lu“在权力的十分一般的意义上,亦即在把自己的意志强加给他人行为的可能性的意义上,统治可能以
形形色色的、十分不同的形式出现。”lv (2)能力说。丹尼斯·朗在其《权力论》中给出的权力定义是:“权力
是某些人对他人产生预期效果的能力。权力包括控制权和行动权,个人资源和集体资源是权力的基础。”lw
麦克尔·曼则认为:“在最一般意义上,权力是通过支配人们的环境以追逐和达到目标的能力。”lx (3)关系
说。“就其一般意义而言,权力可以指对象,即集体或集团彼此之间施加的任何一种影响。”ly尽管关于权力
的认识和定义尚不统一,但权力至少具有以下特征:首先,权力只存在于社会团体或社会组织中,存在于人们
的相互关系中;其次,权力具有强制性,这是权力的本质;最后,权力具有惩罚性,当权力的指向对象拒绝权力的引导,其可能面临受处罚的危险。观照上述对权力的粗浅分析,我们可以发现,商会对于其成员,也拥有某
种权力。如商会成员必须遵照商会的规章行事,服从商会统一行动的决议,即便其对决议事项表示反对;商
会成员在违反商会规章或决议时,将招致某种形式的惩罚。那么商会所拥有的这种权力是如何形成的? 换
言之,商会权力来源于何处? 下文将对此作进一步的分析。
概括而言,商会自治权的产生有三方面的来源:一是因行政授权产生的自治权;二是因法律直接授权产
生的自治权;三是因契约产生的自治权。因行政授权产生的自治权,其实质是商会根据国家的委托,行使部
分原本根据法律应由行政机关行使的权力,这种权力应当是一种行政权,一种公权力。有些商会的自治权则
是源于法律的强制规定。如法国的商会和德国的工商会,其产生即是源于法律的直接规定,具有公法人的地
位,因此其拥有的自治权具有更多的国家意志,也更具有公权的特征。但商会在本质上是商会成员自愿结合
的产物,因此,因契约产生的自治权,应当是商会自治权的主要样态。
商会自治权如何因成员间的契约而形成,詹姆斯·S·科尔曼的“法人行动者理论”可以予以很好的诠
释。科尔曼认为,现代社会与早期社会在结构上的一个最大差别是:“原始联系和基于此的旧式法人行动者
(家庭、社区等) ,正逐渐为新的、有目的创造的法人行动者以及相应的社会关系所取代”。lz 现代社会中的法
人行动者不仅数量多、规模大,而且富于权势,它们已经控制着几乎所有国家中的大部分社会资源,从而成为
现代社会中的一类重要行动者。科尔曼所说的“法人行动者”实际上是现代社会中具有法人地位,按明确的
目标组织活动的法人团体。现代法人的特征是:它由一系列个人占据的职位所组成;它拥有独立的权利和义
务,有自己的利益和资源;在法律上,它可以在功能上替代自然人,并对自己的整体行动负法律责任。l{ 在科
尔曼的法人行动理论中,基本的社会系统由“行动者”和“资源”两部分组成。“行动者拥有某些资源,并有利
益寓于其中u22efu22ef,行动者为了实现各自利益相互进行各种交换,甚至单方面转让对资源的控制,其结果,形成
了持续存在的社会关系”,包括权威关系、信任关系以及作为规范基础的关于权力分配的共识。这些关系不
仅被看作是社会结构的组成部分,而且是一种资源。行动者和资源之间是控制关系和利益关系。l| 行动者
的行动具有明确的目的:增加行动者的利益。在社会系统中,行动者采取了一种十分普遍的行动,即单方转
让对于能使自己获利的资源的控制。转让这一控制的前提是行动者虽然控制了能使他获利的资源,但已不
能最大限度地满足个人利益,因此行动者采取了这一有目的之行动,期望获益更多。出让控制权的行动者认
为,处于支配地位的某法人与自己的利益一致,行使权威会给双方带来好处,这符合理性行动者的原则:出让
控制权,建立权威关系,使自己的处境变得更好。这里“权威”是权力的一种形式,“权威”一词,表示拥有控
制他人行动的权力。在支配者行使权威之前,他必须得到某种权力,一批人将控制权授予某行动者后,便为
这个行动者提供了一批资源。集中的资源使法人行动者拥有权力,控制这些资源就可以行使权力。根据行
动者控制的资源以及他人存在于这些资源的利益,可以推断行动者在系统中具有的实力。自然人把资源给
予法人组织,意味着把使用这些资源的权利转交给法人组织,以获取他们个人在使用上述资源时无法实现的
较多利润,因为集中起来的资源可以产生额外的能量。这种集中产生了由个人资源集中起来服务于共同目
标的资源,该资源就是组织。作为一种集体资源,组织被视为控制资源的行动者,组织可以建立指导其成员
活动的内部权力机构。依仗这种权力,法人可以追逐自身利益和目标。这里我们看到,自然人转让使用权,
实质是一种权利的综合转移,这种转移使法人拥有了极大的权力。在明确权力及其来源后,需要制定规范来
限制或鼓励行动,分配权利,确立权力,使目标行动者成为规范的受益者。通过正式授予法人行动者特许执
照,即使得行动者获得控制和利用资源行动者之资格。
概言之,科尔曼的“法人行动者理论”认为:个人行为具有目的性,权利最初由个人掌握,但个人并不永
远保留这些权利。在一定条件下,个人行动者把控制自身某些行动的权利转让给法人行动者,其目的或者是
为得到某些额外的补偿,或者是期望从建立的法人团体中获得单个人无法获得的利益。这样数个人创造了
一个新的行动者,这个行动者有权力控制他们的行动。这个新行动者被定义为法人行动者,它是一个拥有权利和权力的法人实体,其成员把权利授予它。商会、工会、股份公司等法人行动者,都是在这种情况下创建的
权威系统。商会作为一种社会组织、一种法人团体,其产生的根本原因在于单个的市场主体因无法获得某些
利益追求,为追求自我利益的集体保护而自愿结合。商会成员通过契约条款(商会章程)让渡部分控制资源
的权利于商会,商会通过获得成员企业让渡的权利而树立一种权威,形成一种权力。通过这种权力之行使,
商会控制集中起来的资源,不仅实现商会的整体目标,亦增进个体成员的利益。
(二)商会自治权的社会权力属性
长期以来,人们对权力的着眼点多集中在政治领域内,对权力局限于一种单向度的审视。事实上,只要
有群体和组织生活的地方就必定产生权力现象。权力不仅存在于国家政治生活中,亦存在于以血缘或地缘
关系结合的共同社会生活中,存在于各种非政府组织活动中。米歇尔·福柯一再坚持:权力无处不在,不仅
因为它拥抱一切,而且因为它来自一切。权力并不聚集或集中于国家,而是通过许多非政治群体和组织加以
分散。l} 福柯的这种多元性的权力观在我国法学界也得到了呼应,郭道晖先生认为,权力可以分为国家权力
和社会权力两种。“权力是一种社会关系,它是指任何主体能够运用其拥有的资源,对他人发生强制性的影
响力、支配力,促使、命令或强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为,此即权力。这种权力的拥有
者若是国家,就称为国家权力;是社会组织或公民个人,就是社会权力”。l~ 可见,社会权力是产生和存在于
社会生活中的并对人们的社会活动具有支配作用的影响力,是“社会主体以其所拥有的社会资源对社会的
支配力”。从权力发展的历史渊源看,社会权力先于国家权力而存在,社会权力更古老、更传统,在人类历史
发展过程中发挥作用的时间更长。但是,国家权力产生之后,几乎在人类社会所有形态中社会权力都在国家
权力的强大光环下逐渐萎缩。随着市场经济的发展,特别是人的主体意识的增强,社会权力作为维护社会秩
序之基础力量的作用又得以呈现。权力与权利的最基本区别是:权力能够运用自己所掌控的资源对权力对
象施加命令或者影响,而权利只是拥有可以对其对象产生影响的资格。从这个意义上说,民间社会既具有产
生权力的可能性,也具有行使权力的必要性。mu
社会权力是与国家权力并存的一种权力,其具有不同于国家权力的特点。首先,社会权力是一种经同意
的权威。权力必须经过同意,才具有正当性,才是一种权威。莱斯利·里普森认为,经过同意的暴力是权力,
被认为是正当的权力才是权威。mv 这里的同意必须是权力实施之外的人而不是拥有权力的人的同意。一般
而言,应该是权力效力所及范围内的人的同意。现代社会的社会权力主要是通过契约形式产生的,而这种产
生方式无疑是以同意为基础,即费孝通先生所谓的“在社会合作中发生的同意权力”。mw 其次,社会权力是一
种契约性权力。强制力是权力的一个基本属性,国家权力的强制力以暴力为基础,表现为军队、政权、监狱等
形式;社会权力的强制力并非奠基于暴力基础之上,而是以契约为基础。社会权力产生于契约主体的同意,
权力的强制力和支配力来源于契约主体的约定,这是社会权力的一种新形式。近代以来的社会权力在很大
意义上是一种契约性权力。mx 最后,社会权力具有多元性。多样性、多元性是权力发展的一种必然趋势。从
政治国家与民间社会的二分角度看,权力主体具有多元性。现代社会的权力诉求,绝不仅仅是国家权力这一
种形态的权力。从民间社会自身角度看,社会权力也必然具有多元性,这个多元性主要表现为社会权力的主
体多元和权力形式多元。社会权力的主体多元是指拥有和执行社会权力的主体多样化,除了传统的家族组
织、宗教组织外,还包括商会、行业协会、社会中介机构等社会自治组织、民间团体,也包括新闻媒体、仲裁机
构以及各种国际组织。这些社会权力主体五花八门、权力形式灵活多样,但是对于维护本组织制定的成文规
则或者习惯规则的效力来说,都有自己独特的强制方法和具体手段,这些方法和手段就是社会权力的具体体现。
里论外几-
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