判例

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2015年，最高法院出台《民间借贷规定》，其中第24条对让与担保的处理初步作出了调整与规制，可谓向立法的目标迈出了一大步。但仔细研读之下，该条文为审判实践提供统一裁判标准的同时，仍有以下问题值得斟酌与考量：第一，第24条的适用前提已明确限于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，当现实中借贷合同关系与买卖合同关系混同的情形大量存在时，是否一概以“让与担保”制度进行调整，如需要加以区分，应如何区分不同案件类型以明确第24条的适用范围；第二，第24条第2款未明确让与担保中的买卖合同是否创设了物权意义上的担保功能，实践中债权人基于买卖合同是否享有相应的标的物给付请求权，抑或债权人可否依据该类型买卖合同之担保功能主张对标的物受偿；第三，在让与担保不创设担保物权的前提下，如果已经具备权利转移外观的情况下，让与担保是否能在一定范围内取得对抗其他权利的优先效力？本文试图理清上述三个问题的脉络。 一、让与担保之概念辨析及第24条适用范围 （一）概念区分：让与担保与以物抵债 让与担保，是指为担保债务履行，债务人或第三人将担保标的物之所有权转移至债权人，债务届期债务人履行的，债权人返还标的物，债务人不履行的，债权人得就该标的物受偿之非典型担保。以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿旧债务的行为。 让与担保与以物抵债存在一定的相似性，在外观上两者均存在转移标的物所有权的约定，只是形成意思表示的时间通常有所不同：让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示则一般成立于债务到期之时或之后。但是两者更重要的区别在于意思表示内容这一实质层面：当事人设立让与担保的，并无转移标的物所有权的意思表示，而仅有为借贷合同设立担保的真意；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务——通过转移标的物所有权终止前债权债务关系，即双方在签订买卖合同时就已确实达成转移标的物所有权的合意。 （二）指导案例72号：让与担保与以物抵债的转化 在指导案例72号[（2015）民一终字第180号案]中，最高法院查明：汤龙等四人与彦海公司于2013年先后签订多份借贷合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保借贷合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并办理了备案登记。该债权陆续到期后，双方经对账确认了尚欠借款本息数额。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，欠款本息转为已付购房款，剩余购房款待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。 从法院查明的事实来看，虽然双方当事人一开始存在借款担保的意思表示，但是在确定借款人无法偿还借款时，双方当事人业已就借款担保关系转为买卖合同关系达成了合意。这属于双方当事人自行就变更法律关系达成一致，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。因此，最高法院认定本案当事人签订商品房买卖合同并非为双方的借贷合同履行提供担保，不存在第24条适用的空间。[1] （三）第24条的适用：限于“让与担保”真意 从指导案例72号的裁判规则来看，第24条的适用严格限于“让与担保”真意，这也符合24条第1款规定的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的规范本意：只有当事人签订买卖合同系出于让与担保之意思表示的情形下，方有第24条适用的空间。 实践中当事人签订的合同名称虽为“买卖合同”，但法律关系的性质界定，不应受制于合同的外观，而应由当事人的真实意思来决定。这是由于买卖合同达成时间这一外观标准，实质上是认定当事人真实意思的一个考量因素，最终仍应根据当事人的真实意思作出恰当认定。如果当事人约定的内容是债务无法履行时转让买卖合同标的物所有权，或者债务人清偿债务则无需履行买卖合同，或者在履行顺序上约定了优先履行借贷合同的，则应当认定为双方当事人并无转移买卖合同项下标的物所有权的效果意思，而仅具有担保借贷合同履行的效果意思。但如果当事人在债务届期后明确了欠款数额（或者在债务届期前提前作出安排），明确以交付房屋的方式履行借款债务，并对买卖关系中双方当事人的权利义务内容作出明确约定，实质上就是通过债的更改方式，通过转让买卖合同的标的物来消灭原债权债务关系。此时，应当认定出借人具有取得标的物所有权的效果意思，借款人亦有获得价款（抵消借款）的效果意思，双方已经达成以物抵债合意。 因此，甄别当事人的真实意思表示是适用第24条的前提条件。这在指导案例72号中的的裁判意见中也有所体现：在《商品房买卖合同》签订之前，双方确实存在借贷合同关系，且签订了《商品房预售合同》，并将房屋预告登记在债权人名下。但依据双方的约定，此做法目的是担保债务履行，如果债务人清偿债务则有权回购。即《商品房预售合同》尽管形式上也是买卖合同，但双方的真实意思只是“让与担保”。而对于双方在借款到期后就债务进行清算，将借款转为购房款并重新订立《商品房买卖合同》的做法，应当认定双方的真实意思是以履行买卖合同来终止借贷合同关系，建立买卖合同关系。 在司法裁判过程中，合同约定并非单一判定要素。交易背景[2]、当事人之间的权利义务安排[3]、实际履行情况[4]等各个要素彼此之间联系紧密，只有综合考察当事人的整个交易架构，才能对当事人签订买卖合同时是否出于借款担保的真意加以准确判定。而在合同签订后，当事人就法律关系的性质和内容之变更达成合意的，应以变更后的合意为准。 我们认为，以当事人的真实意思表示作为区分“让与担保”和“以物抵债”关系的意义包括两个方面：其一是“让与担保”并不能吸收“以物抵债”，前者的制度价值和当事人真实意思在于实现借款债权的保障，而后者则是借款债务的清偿，司法权于此应当充分尊重当事人的意思自治；其二是如果将借贷合同和买卖合同并存的纠纷概括纳入“让与担保”制度调整范围，则对于“以物抵债”关系则不可避免陷入以下循环论证：因为买卖合同中有关标的物转移的内容具有担保性质，故当事人有关标的物转移的约定触犯流押禁令，由于“标的物转移约定”既作为假定条件的构成，又作为法律评价对象，故只要有“标的物转移约定”即属无效合同。而此显然不符合现行司法实务需要。 二、第24条：未明确承认让与担保的担保物权性质 在现代社会，债权重叠的现象层见叠出。为了衡平各个债权之间的关系，法律确立了公平债权原则。这就意味着在债务人责任财产数量不变的情况下，先成立的债权价值存在被后成立债权稀释之可能。而担保物权之所以受到青睐，是因为其保证了债权人的“优先受偿地位”。正如崔建远教授所说，担保物权让债权人在债务人不履行债务时，可以将债务人的特定财产折换对价并从中优先受偿。[5]可以说，“优先受偿”是担保物权固有的基本属性。 但对于让与担保是否为担保物权这一问题，第24条第2款似是有意回避，仅规定了债权人可以“申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。其中并未明确规定债权人可以就拍卖所得价款“优先受偿”，因此可以明确的是，第24条从规范意义层面上并未赋予让与担保制度以物权效力。其如此规定的根本原因，主要是赋予让与担保中的买卖合同以物权效力，在规范配置层面上属于创设物权类型的规定，从物权法定意义上显然超出了司法解释的应有权限。 比较法方面，大陆法系的物权变动模式主要包括了三种：对物权变动要求最低的是法国的债权意思主义模式，其特点为物权变动意思已经包含在债权合同之中，只要双方达成债权合意即可发生物权变动，无需达成物权合意或者物权公示手段。其次是奥地利的债权形式主义模式，其特点为物权变动除当事人之间需要达成债权合意外，还需要进行登记或者公示。最为严格的为德国的物权形式主义模式。其特点为债权行为和物权行为各自独立，除了债权合意外，物权变动还需要独立的物权合意以及登记或者交付的物权公示手段。 我国采取的是以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外[6]的物权变动模式。在债权形式主义之下，无论是缺乏债权合意，还是缺乏物权公示手段，都难以发生物权变动效果。因此，让与担保在债权形式主义之下，欲发生担保物权之效力，就应当有让与担保的合意+物权意义上的公示手段。但是在审视让与担保时（以不动产的让与担保为例），我们发现，虽然买卖合同具有担保的意思表示，但是作为“担保物”的不动产没有就“担保权利”办理任何物权意义上的登记，无法产生物权公示之效果，从而无法产生设立担保物权的法律效果。值得注意的是，即使是办理了过户登记，也无法产生上述效果。因为在让与担保中，当事人达成的是“担保”的债权合意，与此相对应，应当就“担保权利”办理登记，而非就“所有权”办理登记。 基于此，法院在对待让与担保时，虽然可以根据案件事实认定双方当事人签订买卖合同是出于为借贷合同进行担保的目的，但是不宜作出双方当事人“形成担保物权关系”的认定。因为，当事人主观层面上虽然具有设立担保的特定意图和为实现该意图所做出的签订买卖合同之事实行为，但因缺乏物权公示手段而未创设法律意义上的担保物权关系。这一点也与最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）中提出的观点相吻合：在面临新型担保方式时，“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。从这里可以看到，最高法院仍然坚守“物权公示”主义，虽然肯定了买卖合同在债权法意义上的合同效力，但是并未承认其物权法意义上的担保效力。担保物权效力的取得仍然应当基于一定的前提即“符合物权法有关担保物权的规定”，具体来说就是符合物权公示规定。 三、过渡阶段：让与担保的优先性分析 如前文分析，将让与担保列入民法典或者物权法，与现行担保制度并行规定显然是大势所趋。就目前而言，让与担保既不属于我国明文规定的担保物权，24条亦未赋予其优先受偿效力，让与担保的优先性并未得到任何规范意义上的肯定，“担保”头衔恐有名不副实之嫌。但是如果让与担保完全没有任何担保功能，当事人选择签订买卖合同作为担保的方式将失去意义，不利于市场主体融资便利需求的实现。因此，在现阶段这个过渡时期，有限度地肯定让与担保的优先性以实现其担保效力，是尊重当事人意思自治的体现。 如果让与担保具备优先性，其优先性无非体现在，债权人能否要求履行买卖合同？（即债权人可否排他地取得物权？）如果债权人不能要求履行买卖合同，能否取得债权优先性？ （一）司法实践中让与担保债权人要求履行买卖合同之诉请难以得到支持 反对债权人要求履行买卖合同的观点认为，允许债权人取得物权的做法可能触犯流押禁令，从而损害债务人或者其他债权人的利益。司法实践禁止债权人通过履行买卖合同取得物权，也是出于流押禁令的考虑：例如在（2015）民申字第3051号案中，最高法院就认为，双方当事人关于交付房屋以消灭债权债务关系的约定“排除了对担保财产的清算程序”，“存在因市场变化而产生实质不公的可能”。但上述问题已被24条第2款解决：在让与担保的实现上，第24条第2款规定了债权人负有就标的物价值与债务之间的差额进行清算的强制义务，在此义务之下债权人即使选择履行买卖合同，也无触犯流押禁令的空间。 然在现行法下，即使负担清算义务，债权人关于履行买卖合同的诉请似乎也难以得到支持。在《民间借贷规定》正式颁布之前，最高法院曾在征求意见稿第25条中规定：“买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。就履行的买卖合同价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张偿还或者补偿的，人民法院应予支持。”就征求意见稿的内容来看，其支持在清算义务前提下买卖合同的继续履行。而在《民间借贷规定》正式发布时，摒弃了清算归属说，而采取了清算处分说。对于为何作出如此改变，最高法院在《民间借贷规定理解与适用》中并未给出明确的解释，这似乎成为了一个谜题。但无论如何，从上述规范的变化历程我们可以看到，即使是在债权人履行清算义务的前提下，最高法院也不倾向于支持债权人关于履行买卖合同的诉请。 笔者推测，最高法院摒弃清算归属说的重要原因在于，履行买卖合同仍然缺乏最重要的一环：双方当事人的买卖合意。尽管也有观点提出：借款到期债务人履行不能的，由债权人取得房屋所有权，并不偏离当事人达成交易的初衷，更未违背债务人当初设定担保时可得推知的意思。但是最高法院在《民间借贷规定理解与适用》中解读让与担保与代物清偿预约的区别时提及，代物清偿预约的主要机能在于预先为债务设定担保，并以债务不履行为停止条件，而在让与担保中，“出卖方从来没有将标的物卖给对方的意思”，两者各有其质，不能混淆。可见，对于当事人签订买卖合同时持有“借款到期履行不能则履行买卖合同实现担保功能”这一意思表示的解读，最高法院并不支持。 （二）让与担保是否可基于物权转移外观取得优先受偿之实践分析 既然出卖人无法要求履行买卖合同，是否有可能对拍卖的价款优先受偿？实践中，当事人通过签订商品房买卖合同设立让与担保的，经常伴有办理合同备案、网签、预告登记或者交付不动产等相应的行为，就此等行为是否具备公示效力以及是否足以对抗后手债权人这一问题，司法实践的态度并不统一。 在（2017）最高法民申543号案中，最高法院直接指出，根据《民间借贷规定》第二十四条规定，让与担保中的债权人可以在债务人不履行债务时对买卖标的物申请拍卖而受偿债权，其对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。而在（2015）民申字第3051号案中，借款人将自己开发的多套房产以出借人的名义办理了商品房预售登记，并签订了相应的商品房买卖合同。之后借款人偿还了部分本金，并对两套商品房解除了预售登记。对此最高法院认为，当事人办理商品房预售登记的行为，“具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分”。在（2016）最高法民申1689号案中，债务人为担保债务履行将股权过户到债权人名下，并约定了回购条款，债务到期履行不能的清算条款。对此最高法院认为，当事人关于债务到期不能清偿，债权人以处置股权的方式优先清偿债权后，再将剩余款项返还给债务人的约定，表明了债权人“对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权”。在这两个案件中，最高法院的态度明显有别于543号案，而对比三个案件的事实，可以发现区别在于当事人是否采用了一定的公示手段：在后两个案件中，股权已经办理变更登记，商品房已经办理预售登记。可见对于采用了一定公示手段的让与担保，个别案例中法院也会基于保护物权外观主义而承认其优先受偿效力。 我们认为，前述承认让与担保具有优先受偿效力的判例中，其裁判逻辑包括两个层面：首先，根据24条规定，让与担保中的借贷合同、买卖合同均属有效合同。故当事人根据有效合同所为登记（备案）手续亦属有效登记（备案）；其次，参考多重买卖合同之保护顺位、排除执行异议之实体权益认定标准等制度，有效的登记（备案）手续是判断该债权人是否能够享有优先权的考量标准之一（并非唯一标准，仍需综合考量价格是否合理，价款是否支付等因素）。在办理登记（备案）手续的情形下，对于后手的交易性债权人而言，在与债务人达成交易前，明显负有审查标的物所有权状态的注意义务，尤其是不动产，如果所有权并未登记在债务人名下，基于不动产登记的公信力，后手的交易性债权人并无任何理由相信债务人为不动产的有权处分人。在此情况下后手的交易性债权人仍然与债务人签订买卖合同的，其主观上难以视为善意。而对于后手的普通债权人而言，其在与债务人建立债权债务关系时，标的物在外观上并非债务人所有，当然不会有到期债务人履行不能时其可就标的物主张债权实现有任何心理期待。因此当让与担保中的债权人与后手的交易性债权人或者普通债权人就标的物的受偿顺位发生冲突时，应当肯定采取了公示手段的让与担保债权人优先于后二者受偿。 从理论上而言，无论是交付不动产、办理合同备案、网签还是预告登记或者过户登记，外观上均具有一定的公示效力。但是，如果任何公示手段都足以使让与担保债权人取得优先受偿，恐怕也有无限扩张优先性之嫌疑。因此，笔者认为，将公示手段限定在过户登记这一情形为宜。这与2010年最高法院在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题·金融裁判指导卷》中的观点亦相类似：“《物权法》虽然没有对让与担保做出规定，但在司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，……尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。”此处所提及的，也仅仅是不动产过户登记这一情形，才能赋予让与担保以类似于法定担保物权的优先受偿效力。但应当明确的是，该观点直接肯定让与担保的物权效力亦存在偏颇。在让与担保并非担保物权的前提下，其所谓的优先性，亦仅为基于物权外观的基础而赋予其一定的债权优先性，而非基于物权而产生的优先性。 四、结语 《民间借贷规定》第24条初步尝试设立了让与担保纠纷类型的裁判规则，但让与担保在我国司法实践中遇到的问题无法仅靠该条司法解释来解决，仍亟待立法规范。故，在适用第24条时，应严格其适用范围，秉持当事人意思自治的原则，探明当事人的真意是否为设立担保，还是建立买卖关系等其它。只有当事人出于让与担保真意时，方有第24条适用之空间。 从第24条的具体表述来看，其对让与担保在制度建构上虽有大胆尝试，但并未明确确认让与担保具备担保物权之效力。从司法实践来看，当事人设立让与担保虽未能取得物权对抗效力，但如当事人采取了一定的物权公示手段，基于保护物权外观这一基础，最高法院倾向认定让与担保债权人可优先于后手债权人受偿，唯此当事人设立让与担保方有其价值，双方的担保目的也不至于落空。 注释： [1]类似的观点还出现在（2017）最高法民申4410号案中。 [2]在（2013）民提字第135号案中，嘉美房地产之所以向杨伟鹏借款340万元，就是为了清偿前手借款，以避免前手债权人依照前手《商品房买卖合同》，以总价340万元取得案涉商铺的所有权，并且存在杨伟鹏根据嘉美公司的指令将340万元直接打给嘉美公司前手债权人的事实相互印证。最高法院据此背景认定，嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的真实意愿并非以340万元向其出售案涉房产。 [3]在（2018）最高法民终234号案中，双方在合同中所约定的购房屋数量（买受人为自然人，约定一次性购买226套商品房）、实际购房单价、支付的购房款数额以及所谓的居间费用的支付方式、出卖人在一定期限内保有回购权等条款，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。最高法院据此维持了一审关于双方之间不属于真实的商品房买卖合同关系，系以买卖合同为担保的借贷法律关系的认定。 [4]在（2016）最高法民申3725号案中，法院查明除了合同约定有别于一般的商品房买卖关系外，当事人的实际履行情况也存在诸多不合理之处：出卖人实际向买受人支付了400余万元的利息；在法院查封房产后，双方又交付了房产，但买受人的占有并非基于正常交付行为而产生。综合合同约定和双方当事人的实际履行情况，最高法院认定双方当事人的真实意思是借款担保。 [5]参见崔建远：《物权：规范与学硕——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，736页。 [6]例如农村土地承包经营权、地役权等物权的取得无需登记即可生效。

法律主观：合同权利义务转让的法律规定是按照民法典的规定。根据《民法典》第五百四十五第一款规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：,1.根据债权性质不得转让；,2.按照当事人约定不得转让；,3.依照法律规定不得转让。,第五百五十一条规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。,债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。,第五百五十六条规定，合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。,夫妻一方，可以委托另一方代签，但依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。也就是说，有约定或法律规定的除外，只能当事人自己签名。夫妻一方代签属无效行为。,1.对于债权全部转让的，应由受让人承担。因为债权全部转让的，在债权转让成立后，债权人也退出了原来的债权债务关系。此时，合同的效力只及于债务人和受让人。,2.对于债权部分转让的，原则上应由债权人承担。在债权人剩余的债权不足以负担多出的费用时，债务人可以补充要求受让人承担该笔费用。此时，由于债权人尚未完全退出债权债务关系，仍是一方当事人，那么债务人向其主张承担多出的费用便有法律依据。法律客观：《中华人民共和国民法典》第五百四十五条债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。《中华人民共和国民法典》第五百四十六条债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。《中华人民共和国民法典》第五百五十条因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。

判例法就是习惯法习惯法主要是依据判例.

一、成文法优点：严格，稳定，便于查找，易于操作；缺点：易僵化，死板，对文字词义的依赖性强。二、判例法优点：灵活，逻辑性强。缺点：非专业人士较难理解和掌握，论证过程需要负责的推理，实践操作不便。

判例法（Caselaw）由具有约束力的各法庭判决（court decision）组成。由于根据法庭判决所建立起来的法律规则通常只是隐含于该判决之中，所以判例法有时又被称为"不成文法"（unwritten law）。 在普通法系的法律体系中，法庭针对个案所做出的判决被视为法律的正式渊源之一，其总和即为判例法。因而，法庭判决不仅解决业已发生的争端，而且被作为先例，对以后发生的所有同类案件具有法律效力。这一效力来自于遵循先例原则，其基本精神是：同类案件相同对待。在美国法律中，判例法有两种：普通法中的判例法（common law caselaw）和阐释制定法的判例法（caselaw interpreting enacted law），二者在整个法律体系中的地位并不相同。类比推理 需要指出的是，在判例法中使用演绎推理并非完全象在制定法中那样毫无限制。除非待审案件涉及与某一先例相同的事实，否则演绎推理本身在决定从先例中获得的法律规则是否适用于待审案件时作用甚微。 （1） 类比推理的步骤 类比推理涉及两个步骤：首先，比较待审案件与作为先例的案件中案件事实的异同；其次，决定待审案件与先例在涉及与裁决事项密切相关的重要方面的相似性或差异性。如果相似，先例将被遵循；如果相异，先例将被区分开来。 事实上，判例法中经所用的类比推理，与我们日常生活中的类比推理并无二致。比如，你为十岁的儿子定了一条规矩：周末晚上必须十点以前睡觉。当你命令六岁的女儿在八点以前入睡时，她会与前者作比较，要求十点休息。她也许会指出两种情形下的相似性，如他们都是小孩，第二天都不用上学。你也许会拒绝女儿的要求，因为你觉得年龄上的差异的重要性要远远超过其他方面的相似性，而年龄的不同对于决定儿童的休息时间是至关重要的，因为年龄越小，就越是需要更多的睡眠时间。 显然，类比推理过程中最困难的部分是权衡相同点与不同点的重要性。而这个问题不能抽象的去对待，而要看具体的案情以及待裁决的事项。在上面的例子中，如果以"他叫张三你叫李四"为由来拒绝年龄较小的孩子的要求，虽然是基于事实上的差异，即姓名的差异，但是这一差别并不能作为解决该问题的有效依据，因为它与确定睡眠时间无关。相反，这一差异对于解决以姓氏笔划排名问题则是至关重要的。 （2） 估量判例法中的事实差异 通常，普通法判例法中的重要问题大多是通过分析比较一系列类似案件及其所包含的法律原则来解决的。此处仍以前述盗车出售等系列案件为例加以说明。假设法庭已对案件一做出了判决，现在正在审理案件二。通过对案件一的分析，法庭发现，支持案件一的法律理念是：财产所有权的确立有利于社会，对其大力保护，可以鼓励所有权人对其财产的周密保护和投资利用。但是同时，法庭也认识到商品的自由交易对于社会发展也很重要，人们完全有理由相信，将原所有权人可能随时站出来主张所有权这样的风险负担加之于善意第三人身上，是十分不合理的。显然，在案件一中，法庭还是把这一风险加在了善意第三人身上，为的是保护所有权人的利益，并使盗窃后的销赃变得很困难。 与案件一相比，案件二则有显著的不同。因为对所有权人来说，通常防盗比防欺诈更容易。一个人可以通过要求确认支付手段的合法性来防止被欺诈，然而却无法提防无法预料的随时可能发生的盗窃。而且，作为第三人的买方，其防骗能力比防窃的能力要小。在商品交易中，买方鉴别对方所有权真伪的能力一般都很有限，而要鉴别卖方以欺诈方式获得的物品的所有权，就更加困难了。从表面上看，交易完全合法有效，如果不是原所有权人事后发现支票是假的，该交易具有合法买卖的一切特征，包括所有权人在交付财物时自愿转让占有的主观意愿。根据以上分析，现在假设法院判决买方胜诉。法院指出，与在盗窃中所有权并未转移不同，欺诈活动具备了合法买卖的许多要件，包括所有权人转让财物的意愿。可以说，买方至少取得了可撤销的所有权。因此，所有权人本可直接起诉欺诈方以撤销其对该物的权利并追回原物，如在欺诈方的权利被撤销之前，该物被不知情的善意第三人所购买，则所有权随之转移给第三人，原所有权人不得追回原物。 现在，假设案件三发生了。除了买方有理由怀疑交易物的合法来源外，案件三与案件二并无不同。但是这一事实差异却是至关重要的。因为，案件二的判决背后的思想是：买方在欺诈案件中要发现卖方权利的缺陷是极为困难的。此外，法庭更为重要的考虑，是涉案各方行为人的可谴责性。案件一中，法庭部分地考虑到增加盗窃的难度；案件二中，所有权人无可争辩地拥有自欺诈者手中追回其财物的权利；案件三中，从他人欺诈行为中获利者，比盗窃者或欺诈者好不了多少。 （3） 演绎推理还是类比推理：简单案件与复杂案件 对于法官和律师来说，何时采用演绎推理，何时采用类比推理，取决于包括个人思维习惯以及决策方式在内的多种因素的影响。一般而言，演绎推理对于解决较为简单的案件或案件中较为简单的部分比较有效。对于较为复杂的案件而言，或许也会以演绎推理开始，但是关于某一合成规则是否适用于本案，甚至这一规则是否真的存在之类的争议很快就会出现。此时，问题的焦点迅速转为对本案与先例的案件事实的比较，并通过类比推理来决定先例中所确立的判例法规则是被遵循还是被区分开来。 3．阐释制定法之判例法的推理过程 当法官适用制定法审理案件时，他必须首先检阅该制定法的文本以及一切可用的解释，同时，他还应当考虑阐释该制定法的已有判例。这些判例中的法庭裁决以及多个法庭裁决的综合的作用相当于比该制定法次一级的法律规则，他们可以以演绎推理的方式被用来处理较简单案件。例如，多数刑法典对于携带致命武器伤害罪的处罚都会比一般伤害罪重一些。假如法官在审理一个被告人在因违反交通规则而被警察要求停车时企图开车压死警察的案件时，发现在先前的判例中认定汽车属于或不属于致命武器，那么，这一判例规则将如同该制定法关于致命武器的定义一样有效。 阐释制定法的判例法的适用方法与普通法判例法大体相同，即都采用演绎推理和类比推理两种方法。所不同的是，在运用类比推理判定本案与先例在案件事实方面的异同的重要性时，普通法判例法所依据的，是先例中阐明的原则或普通法中的基本原则，而阐释制定法的判例法的判断标准则要受到该制定法本身的立法标准的限制。这一立法标准通常可以在其文字表述，立法目的以及立法过程中寻求。

关于国际法的渊源的权威论述见于《国际法院规约》第38条之规定。一，法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用:(一)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(二)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(三)一般法律原则为文明各国所承认者。(四)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。二，前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。据此，国际法的渊源包括以下几个方面:(1)条约;(2)国际习惯法;(3)一般法律原则;(4)司法判例及学说。国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。_　　（一）国际条约　　国际条约是现代国际法最主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。从渊源角度看，国际条约可以分为“契约性条约”和“造法性条约”。前者一般是双边或少数国家参加的，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加，目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，“造法性条约”无疑具有更重要和普遍的意义。

我国不是判例法国家，但是判例可以作为疑难类似案件的指导。最高法每年公报上的判例及出版的指导案例都具有判例作用。

司法独立，这个最经典

你好，首先我国并非判例法国家，判例是不能作为定案依据的。其次，如果将判例作为证据的话，也往往会因为与本案缺乏关联性，而不被法院所采纳。因此，如果一定要引用判例，可以在法庭陈述或者辩论中适当引用，供法庭参考。

这是由中国的具体国情来决定的。

法律分析：区别：（1）美国是有两套法律并行的，联邦法和州法。每个州有不同的法律，有的州的法律规定甚至是冲突的。而我国只有一套法律，就是人大制定的法律。（2）美国法律条款很细，但是每个州可能法律都不全一样,有期徒刑不止20年的话可以累积，判200年都可能。而中国法律条款很粗，很多时候法官的主管判断就能改变结果。死刑只有枪毙和注射。（3） 中国属于大陆法系，是成文法；美国属于英美法系，是判例法。法律依据：《中华人民共和国宪法》 第五条 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

　　罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩（上）　　st代表多数意见陈述了判决理由：　　（1）密苏里州1596号法令序言声称：“人类每一成员的生命始于受孕”：“未出生儿童的生命、健康和财产利益应受保护”：“未出生儿童与其他人权利同等的精神，应当贯穿于全部密苏里州法律的解释。”原告认为，政府采纳生命起始的某一理论而限制堕胎，违反罗伊判例；法律序言是指导法律解释的操作规范，因此，原告具有挑战序言的诉讼基础（Legal standing）。　　多数意见认为，罗伊判决并不限制州政府表达它自身的价值判断，1596号法令序言只是一种价值判断。在本案，没有证据表明：有关1596号序言的解释限制了上诉人的特定行为，因此，法院不必回答序言是否合宪的问题。　　（2）1596号法令第188.210节规定：“除非为挽救母亲生命而有堕胎必要，任何公共雇员在受雇事业范围内从事堕胎或者帮助堕胎为违法”；188.215节规定：“除非为挽救母体生命而有堕胎必要，使用任何公共设备从事堕胎或者帮助堕胎为违法。”原告认为，对堕胎者关闭公共设施，显然远远超出了政府鼓励生育所必需的范围，这是一种限制、甚至在某种程度上是断绝堕胎途径，将那些没有钱到私立医院求医的妇女推入困境。　　多数意见认为，政府没有义务对堕胎提供任何帮助，政府利用公共设施和公共雇员鼓励生育并不构成对堕胎的限制。密苏里州法令禁止公共雇员在公立医院帮助堕胎，不过是让孕妇在相当于政府不建立任何公立医院的情况下进行选择。最高法院早先的判决确认：“第14修正案并不承认个人有权得到政府的任何优惠性帮助，即使这种帮助对于维护不受政府剥夺的生命、自由和财产是必不可少的。”宪法既没有要求政府从事或者帮助堕胎业务，私立医院医生和他们的病人也没有宪法权利去利用公共设施进行堕胎。因此，188.210和188.215节规定没有违反宪法。　　（3）1596号法令第188.205、188.210和188.215节规定：除非为挽救母亲生命，禁止使用公共资金为堕胎提供咨询，禁止公职人员为堕胎提供咨询，禁止在公共场所为堕胎提供咨询。但是，原告承认，他们并没有因此而直接蒙受不利，故188.205节规定是否合宪不属于本案争议问题，法院没有必要对之进行审查。　　（4）1596号法令第188.029节规定：如果医生有理由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活-通过必要的医疗检测，确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。原告认为，根据罗伊判例，胎儿存活性当在妊娠24周之后，法令要求医生在妊娠20周做胎儿存活性检查，增加了堕胎困难和风险。　　多数意见认为：罗伊判例关于胎儿存活性三阶段的划分是一个应当纠正的错误。　　首先，胎儿存活性三阶段是一个僵化的划分，它使美国宪法成为希腊神话中的Procrustean床。“遵循前例固然是我们法制的基石，但是，在宪法领域，前例的约束力低于其他领域，除了宪法修正案之外，本法院是唯一可以进行变更的机构。当前例被证明在‘原理上不可靠，在实践中不可行"的时候，本法院从来没有约束自己重审前例。罗伊判例确定的三阶段就属于应当重审的情形。”宪法解释通常是阐述一般性概念、确立一般性规则，而罗伊判例与此背道而驰：作为罗伊判例核心的三阶段结构，既不能从宪法文本，也不能从其他可以发现宪法原理的场域中找到根据。三阶段缺乏清晰的界限，如果要遵循这一前例，结果必定导致一个错综复杂和不断扩张的法律规则的网络，这不是宪法原理的集合，而是成文规则的法典化。　　其次，罗伊判例将州政府规制堕胎的时间限定在胎儿具有存活性之后，“我们不得其解：为什么只有等到胎儿具有存活性之后，才出现保护潜在生命的国家利益？为什么要有一条僵化的界限，禁止国家在胎儿具有存活性之前干预，允许国家在胎儿具有存活性之后干预？”密苏里州法令第188.209节要求医生作堕胎手术之前，进行胎儿存活检查，这正是以存活性作为起始，实现保护潜在生命的国家利益，与罗伊判例并无抵触。实施这一法令固然增加了堕胎的成本，限制了医生自由决定范围，但是，并不违反宪法。　　多数意见批判了罗伊判例关于堕胎自由属于隐私权的观点。多数意见指出：罗伊判例试图凭借隐私权形成一个宪法架构，试图裁判各州规制堕胎的法令，试图将历来受州法管制的医疗业务纳入法院违宪审查的范围，试图通过一张日历表一劳永逸地平衡州政府保护潜在生命的利益和妇女决定是否终止妊娠的权利。　　对于密苏里州政府和联邦政府要求最高法院彻底推翻罗伊判例的主张，多数意见的回答是：本案和罗伊案涉及的事实显然不同-在本案，密苏里州政府强调，存活性是国家保护潜在生命的时间起点；在罗伊案，除了挽救母亲生命的堕胎之外，一切堕胎都被认为是刑事犯罪。鉴于案件事实和争点没有给法院提供全面推翻罗伊判例的机会，因此，法院所做的只能是修正、限定罗伊判例。　　3.南宾州计划生育诊所诉凯瑟（1992）〔12〕　　在凯瑟案，1982年颁布、1988和1989年修正的宾州堕胎控制法的合宪性受到挑战。该案原告是宾州5家提供堕胎服务的诊所和一名代表本人和其他人提起集团诉讼的医生。原告认为：宾州堕胎法与罗伊判决明显抵触，请求法院宣告该法违宪，发布禁令禁止该法实施。该案被告是宾州政府，美国联邦政府作为支持宾州政府的“法庭之友”参加诉讼。巡回法院宣布引起争议的法律条款全部违宪，发布永久性禁令；上诉法院推翻了巡回法院判决的主要部分；最高法院以5∶4作出判决，基本维持上诉法院判决。　　在凯瑟案，O‘Connor法官代表3名大法官形成联合意见，Blackmun和Stevens两名法官对联合意见部分附合、部分反对，以首席法官Rehnquist为首的4名大法官表示异议。因此，只有部分联合意见成为多数意见。　　联合意见一方面重申罗伊判决主文的正当性和有效性；另一方面，又通过界定罗伊判决主文而限缩罗伊规则。　　凯瑟联合意见形成规则如下：　　（1）在胎儿具有存活性之前，妇女有选择堕胎的自由，但是，国家为了保护潜在生命，可以限制堕胎，只是不能以禁止堕胎的方法进行限制；在胎儿具有存活性之后，除了继续妊娠危及母亲生命和健康的例外情况外，国家可以采用包括禁止在内的方法限制堕胎。联合意见并没有象罗伊判决那样把堕胎自由称为宪法保护的“基本权利”或者“隐私权”，从而没有采取罗伊判决对限制堕胎法进行“严格审查”的规则。　　（2）罗伊判决的三阶段划分既不符合该判决主文所承认的、保护潜在生命的国家利益，也不是确保妇女选择不受政府干预而必不可少的措施，因此，废除罗伊判决的三阶段标准。政府以保护潜在生命或者鼓励妇女生育为目的之法律可以覆盖整个妊娠过程，只要法律措施没有给妇女的权利造成实质性的不当负担。在罗伊判决之后，最高法院以三阶段划分为依据而作出的判决，应当部分推翻。　　（3）在废除三阶段标准之后，法院审查限制堕胎法是否合宪的标准是“不当负担”：如果法律目的或效果对胎儿具有存活性之前的堕胎造成实质性障碍，则为不当负担条款，得被废除。但是，“不当负担标准”本身并没有成为多数法官接受的规则-主张推翻三阶段标准的是7名法官（持联合意见的3名法官和持异议的4名法官），反对凯瑟判决“不当负担”标准的是6名法官（持异议的4名法官和持附合意见的2名法官），支持“不当负担”标准的只有联合意见的3名法官。其结果是，凯瑟判决重申了韦伯斯特判决推翻三阶段标准的裁定，但是，没有任何标准代替三阶段标准。　　凯瑟判决的联合意见与罗伊判决多数意见至少存在三个差别：其一，允许法律干预堕胎的范围实质性扩大，允许法律干预堕胎的时间实质性提前。根据罗伊判决，在妊娠过程中，保护孕妇健康和潜在生命的两种国家利益在内容上是分别存在、在时间上是先后形成，在一种国家利益形成之前，以实现该利益为目的而限制堕胎完全缺乏正当性。根据凯瑟判例，保护潜在生命和孕妇健康的国家利益始终与妇女的堕胎权同时存在，政府限制堕胎的措施可以覆盖全部妊娠期；其二，罗伊判决和凯瑟判决在价值判断方面的一个重大差别是关于潜在生命的认识。根据罗伊判决，潜在生命随着胎儿具有存活性而出现；根据凯瑟判决，潜在生命随怀孕而出现，而在胎儿具有存活性之后，潜在生命转化为一个“可以（脱离母体）独立存在的第二生命”；其三，违宪审查标准不同。根据罗伊判决，妇女堕胎选择是宪法保护的隐私权，属于个人“基本权利”范畴，除非存在“不可抗拒的国家利益”，法律限制基本权利是违反宪法的。根据凯瑟判例，妇女堕胎选择是受潜在生命限制的“自由”，违宪审查的标准是“不当负担”，这是一种较为宽松的司法审查标准。　　在当事人争议的具体问题上，联合意见形成了基本维持宾州法律的判决：　　（1）豁免条款审查。“病情危急”是宾州法律规定的唯一的、可以豁免法律限制的理由。巡回法院认为，“病情危急”至少没有包含妊娠综合症、不可避免的流产和子宫内膜移位等需要立即流产的情形，而上诉法院则认为，“病情危急”显然包含这三种情况，联合意见认为，最高法院的传统是尊重下级法院对州法律的解释，因为，它们更接近法律实施的区域，因此，上诉法院认为“病情危急”条款合乎宪法的结论，应当维持。　　（2）告知条款和等候条款审查。宾州法律规定，医生在堕胎手术之前，必须告知孕妇堕胎的危险、胎儿围产期、政府对生育的医疗帮助、男方对子女的抚养义务、收养儿童的信息，在告知有关信息之后的24小时之内，不得进行堕胎手术。巡回法院认为，该条款增加了妇女的心理压力，是说服妇女放弃堕胎，而不是提供中性的信息，因此，与最高法院早先的判例-AkronⅠ案相抵触。联合意见则认为， AkronⅠ案适用的罗伊三阶段规则已被推翻，故政府可以说服妇女放弃堕胎。巡回法院还认为，24小时等待给妇女增加了堕胎的困难-她们至少要两次往返诊所，可能受到在诊所外示威人的骚扰，可能因为24小时之内两次外出而暴露堕胎意图，可能因为路途遥远而产生种种不便。联合意见则认为，这些规定固然给妇女造成麻烦，但是，并没有构成实质性障碍，因此，不属于不当负担。　　（3）配偶通知条款审查。宾州法律规定，已婚妇女堕胎，必须向医生提交书面声明，表明已经将堕胎决定通知丈夫，或者签署另一份显示下列事实之一的书面声明：a.丈夫不是导致她怀孕的男人；b.丈夫下落不明；c.怀孕是因为她本人已经举报的婚内强奸；d.通知将导致丈夫或者其他男人对她的身体伤害。　　巡回法院认为该条款违宪，上诉法院推翻了巡回法院的裁定。　　联合意见认为，配偶通知义务给堕胎造成实质性障碍，属于不当负担。一些研究报告表明：美国，200万家庭存在家庭暴力；另一些研究报告则表明：家庭暴力更为广泛，大约有一半已婚妇在婚姻期间遭受殴打；在夫妻关系不和的家庭中，妻子对丈夫披露怀孕，常常引发家庭暴力。丈常常以妻子婚外怀孕为借口而实施暴力，如果妻子为了逃避家庭暴力而居住在妇女收容所，通知务将使她暴露住所而处于不安全境地。考虑到家庭暴力广泛存在的事实，配偶通知义务会使妇担心自身和子女安全而放弃堕胎。　　州政府争辩说，社会调查表明：在堕胎妇女中，已婚妇女只占20%，在寻求堕胎的已婚妇女中，95%的人愿意事先通知丈夫；因此，对配偶通知义务感到不便的人，只占堕胎妇女总数1%.联合意见则认为，受限制人数多少无关紧要，因为，法律本身就是限制可能实施某一行为的人，而不是限制其他人。州政府的另一个抗辩理由是，丈夫有权关注潜在的生命；联合意见回答说，一个生理上的事实是，怀孕的是妻子，而不是丈夫，堕胎法是限制妻子，而不是丈夫的自由。　　（4）未成年人征得父母同意条款审查。联合意见认为，未成年人有必要在作出堕胎决定之前征询父母意见，此外，法律允许不愿征求父母意见的未成年人得到司法豁免，因此，不构成不当负担。　　（5）报告条款审查。宾州法律要求医院和诊所向政府报告每一例堕胎病案，报告内容包括：医疗机构名称；堕胎手术的方法、时间、地点；胎儿围产期、重量；孕妇年龄、生育史和堕胎记录。根据政府的信息公开法令，公众有权知晓政府取得的医疗报告。但是，联合意见认为，这些信息并不足以暴露妇女身份，因此，没有构成不当负担。　　最后结果是，除了配偶告知条款之外，其他引起争议的宾州法律均合乎宪法。　　二、 民主政治和司法裁判的分野之一：法院能否从罗伊案找到自己的合法角色？　　（一） 关于法院入侵民主政治的指责　　罗伊法庭擅断僭越，侵入了一个本来不属于法院管辖的政治问题，这是对罗伊判例的主要批评之一。　　在罗伊案不同意见中，White大法官认为：罗伊案争议的问题，“本来应该留给公众和公众为解决自身事务而设计的政治程序去解决”：“罗伊判决不必要地和过分地行使了违宪审查权”；其结果是，“50个州的公众和立法机构因为最高法院的宪法解释而丧失了权衡两种对立利益的权利-一方面是胎儿发育成长和继续生存的权利，另一方面是因为继续怀孕而可能受到影响的母亲的权利。”　　在韦伯斯特案多数意见，首席大法官Rehnquist指出：我们今天的判决将允许州政府对堕胎问题进行规制，这种规制按照罗伊判例可能是被禁止的。但是，维宪审判绝对不是越俎代庖，不是解决立法过程中互不两立的政治分歧，政治问题应当由民选代表去解决。“宪法将一些事务设置在民主程序之内，将另一些事务设置在民主程序之外，维宪审判就是维持两者之间的平衡。”　　在韦伯斯特案附合意见，Scalia大法官强调：罗伊案是最高法院本来不应当介入的政治问题，法官试图作为国务活动家解决政治问题是不必要的冒险。“一旦陷入政治问题，法院就会面对公众压力而陷入两难境地：一方面，解决政治问题应当顺应多数民意；另一方面，最高法院法官是任命的，而不是民选的，最高法院法官任期是终身的，能否得到民众多数支持与能否继续任职无关；法官的角色是遵循法律，而不是顺从民意，法院决不应该超出案件事实本身去回答任何宪法问题-只要不必涉及宪法问题，法院就没有必要牵扯宪法问题；只要可以根据前例解决当前争议，法院就没有必要创制新的宪法规则。在任何情况下，法院都不应该制造一个宽度超出案件事实需要的宪法规则。”罗伊判例的错误正是制定了一个宽度超出案件事实需要的宪法规则，从而使最高法院陷入了政治纷争。在凯瑟案不同意见， Scalia大法官重申：允许还是禁止堕胎，应当象其他重要问题一样，通过民主途径解决-公众互相说服，然后进行表决，换言之，是否限制堕胎，是全面限制、还是从特定时间开始限制，采取何种方式限制，应当由各州政府通过反映当地多数意见的法律决定，而不是由最高法院代替州政府进行立法。　　在Scalia看来，既然法院不能充当回应公众反映的角色，卷入政治问题极为不明智。Scalia的质疑重复了一个古老的问题：法院通过解释法律而回答一个政治问题，是否越界入侵？如果这根本不是一个法律解释问题，法院凭什么就此作出决定？　　Bork法官和Scalia观点相似（当然，仅仅相似而已）。Bork认为，罗伊判例是本世纪司法入侵民主政治的最坏的实例，一旦司法卷入政治，必定导致法院的毁灭，罗伊判例应当彻底推翻。Bork和Scalia都认为，司法应当和政治隔离，但是，Bork比Scalia更为激烈。Bork进一步提出质疑：美国联邦最高法院的违宪审查权是否正当和必要？欧洲国家的最高法院并不拥有类似美国联邦最高法院的违宪审查权，但是，欧洲人民享有的自由未必在美国人民之下。〔13〕Bork争辩说，如果最高法院有权通过宪法解释而裁判政治问题，那么，立法、行政当局也应当有同样的权力；一个当事人对最高法院的裁定不满，完全可以就同一问题向其他权力机构请求裁断。〔14〕　　Ely教授同样激烈批评罗伊判例，但是，他的看法和Bork、Scalia有明显区别。Ely并不反对法院卷入政治，他认为：如果司法干预能够推动以选民参与和代表机制为基础的民主政治，干预就是正当的，相反，就是不正当的。罗伊判例的非法性不是因为法院卷入了政治问题，而是法院剥夺了已经得到立法保护的少数利益。Ely争辩说，与无数未出生就被处置的生命相比，妇女是多数胎儿是少数。〔15〕Ely的核心观点是，如果一个社会听任少数法律精英人物摆布，民主政治的基础就会被动摇。　　（二） 权利制衡：司法被动干预政治的正当理由　　在美国，司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性，因为，违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。司法干预政治的指责只是一个质疑，一个迫使最高法院进行辩解的质疑。自从1803年的马布里诉麦迪逊案〔16〕开创违宪审查先例之后，最高法院反复阐述了行使违宪审查权的三个正当理由：　　1.法院的职责是在具体个案中应用法律。只有解释法律，才能应用法律，因此，法律是什么，只能由法院通过针对具体个案的法律解释决定。如果宪法不能通过司法解释而应用于个案，其存在就毫无意义，而法院解释宪法又无法回避一个基本问题-法律是否和宪法抵触？〔17〕　　2.在多数民主下，宗教、种族和政治少数的利益可能被剥夺或者得不到平等保护。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。〔18〕民主多数可以修改宪法，但是，不能通过法律剥夺或者不当限制宪法保护的基本个人权利。罗伊判例的反对者也承认：法院为少数利益而审查民主多数决定的法律是一个正当理由。正是基于这一共识，L.Tribe教授才有理由争辩：一个国家关于基本权利的法律应当一致，而不能象禁酒、交通规则那样由各州根据“地方性知识”自行决定；蓄奴州和废奴州划界而治的历史教训告诉美国人民，关于基本权利问题只能服从联邦宪法。当公众就个人基本权利发生重大分歧时，法院在宪法的名义下寻求解决方案是顺理成章的。〔19〕　　3.联邦党人关于司法制约立法和行政的职能，是最高法院进行辩解时反复引用的正当理由“法院既无武力，也无金钱，为三权中最不具有危险性的部门”，“法院为人民和立法机关之间的中间机构，以监督后者局限于其范围内行事。”〔20〕　　尽管司法和民主之间存在传统边界，但是，传统边界并不是封闭的和不可改变的。在传统边界模糊的接壤地带重新划分边界和无视传统边界的大举入侵是有区别的，前者会被容忍，后者会受到抵制。因此，关于罗伊判例的合法性疑问不是法院是否越界干预民主程序，而是法院是否偏离传统角色，以大举入侵的方式进行了干预？法院是否改变了司法克制的立场，而过分地、不必要地介入政治冲突？　　（三） 司法克制和司法主动的界限：关于Scalia将罗伊案和司考特案〔21〕相提并论的质疑　　1.违宪审查毕竟不是法定权力。最高法院通过违宪审查而干预政治，与其说是来自宪法本身的权力，不如说是来自民主多数的容忍。最高法院之所以能在一个崇尚多数民主的社会保持这种权力，不是因为它有权势，而是因为它在主动出击的时候，始终没有忘记保护自己的软下腹。每当最高法院干预政治的时候，总是采取说服民主多数的低姿态：法院是维护民主多数已经接受的宪法，只要可以避免宪法问题，法官就不会涉及宪法问题；法官尊重民主多数的选择，不管他是否同意这种选择；法院干预具有重要价值而值得容忍；法院没有涉及政治问题，只是遵循先例等等。在马布里诉麦迪逊案，最高法院一面打开司法入侵政治的门户，一面重申政治性质的问题不属于法院管辖，法院只是在行使解释宪法的权利；从1905-30年，最高法院一面宣布200多个规制经济的法律违宪，一面谦虚地说：自己只是遵循前例，并非反对政府的经济政策；在巴克案，最高法院一面突入以前从来没有过问的议员席位分配问题，一面仔细斟酌司法和政治的界限，表白自己并未越界。〔22〕这不是虚伪，而是明智：最高法院需要以谦虚的姿态和尊重民主多数的立场，交换民主多数的容忍。如果最高法院理直气壮地声称自己有权干预政治，那就构成对多数民主的挑战，这种挑战是不可容忍和无望取胜的。因此，最高法院的传统是，对政治问题采取司法克制立场。　　（1）罗伊判例受到的批评是，最高法院放弃了司法克制立场，对政治问题采取主动、逼人的态度。　　Scalia认为，罗伊判例是司考特案的翻版。〔23〕在司考特案，当事人向最高法院提出的问题是：黑人是不是宪法保护的“公民”？最高法院冷酷地回答：“不是。”　　首席大法官Taney代表多数法官宣读了判决意见。Taney大法官认为：（1）在宪法创制者的意图中，黑人并不是宪法保护的“主权人民”或者“公民”，相反，黑人在当时被认为是“劣等民族（a subordinate and inferior class of beings）”，他们不能主张宪法规定由公民享有的“特权和豁免”。“至于法律政策或者隐含政策是否公正，这不是法院可以裁定的问题，而是应当由政治权力、立法机构、缔造国家和创制宪法的人决定的问题……法院只是按照他们的意图和意愿解释他们下达的指令……”；（2）按照美国宪法，国会不得制定法案“未经正当程序而剥夺公民财产”，司考特是被告的财产，国会制定的“密苏里折中法案”侵犯了被告的财产权，应属无效；司考特不得根据该法案主张任何权利。　　这一判决在美国掀起轩然大波，作为对Taney法院的挑战，林肯在一次演说中问听众：“司考特案是否解决了奴隶问题？是不是给我们带来了和平？”听众的回答：“没有。”林肯说：“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来。”在1868年，宪法第14修正案推翻了司考特判决。　　在司考特案141年之后的凯瑟案，Scalia挖苦罗伊判例多数意见的代表Blackmun，将他比做Taney首席大法官。〔24〕，Scalia声称，凯瑟案判决使他想起了悬挂在哈佛法学院的Taney首席法官的画像，“已经82岁高龄的Taney身着黑装，端坐在阴影遮蔽的红色扶椅里，左手搁在腰间的一摞文档上，右手搁在扶手边，无力地垂荡，似乎是毫无生气。Taney直视观瞻者，他的表情、他深陷的眼睛流露出无可名状的哀伤和黯然。也许，他的神情总是这样，即便在感受思考的最大乐趣时也是如此。但是，如果我们知道他作为首席大法官的生涯因为司考特案而蒙上的阴影，我们不能不认为：司考特案在他脑海里燃烧，他在思考这一案件对法院的影响，对整个国家昙花一现的影响。大约两年前，他也认为自己是‘呼吁在全国性分歧中对立的双方结束争议，接受植根于宪法的共识。"”具有讽刺意味的是，当，Scalia将Taney和Blackmun相提并论的时候，他忘记了自己一直重复Taney在司考特一案的核心观点：法院不应当干预政治。Taney正是以法院对政治问题无可奈何为借口，回答了当时最为尖锐的政治问题：黑人不是可以主张宪法权利的公民，而是奴隶主的私人财产。，Scalia的一贯主张是，法院应当对宪法问题采取被动态度，法院尝试平息全国性的政治纷争，结果总是使自己陷入无法摆脱的困境，因此，始终和Taney站在同一立场的，不是Blackmun，而是，Sca

中国没有任何判例法传统判例法本身有自己的不足

不会吧

例如最高法院出台的指导案例，实际就是用判例来指导实践。

中国是典型的成文法国家，判例不是法的渊源，但是行政法中的判例对行政法有推动作用。行政法判例可以体现一定的行政法趋势，推动立法的发展。例如田永案，就推动了正当程序的发展。

法律主观：司法解释不属于狭义的法律，但是具有法律效力。司法解释是指最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释以及最高法、最高检联合作出的解释，狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

法律分析：不是。当代中国的法律渊源包括①宪法；②法律；③行政法规；④地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；⑤规章；⑥特别行政区的法律；⑦国际条约、国际惯例。此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。法律依据：《中华人民共和国立法法》第三条规定：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。

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单位犯罪 的最高院判例内容有哪些? 一、如何区分单位犯罪与个人犯罪 《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》法释〔1999〕14号 第一条 刑法 第三十条的规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，有包括依法设立的合资经营、合作经营和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 第三条 盗用单位名义实施犯罪， 违法所得 由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》2001年1月21日，法〔2001〕8号 (一)关于单位犯罪问题 根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。 高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇)》 所谓“以单位名义实施犯罪”，是指单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为;所谓“违法所得归单位所有”，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。是否为单位谋取非法利益，是区分单位犯罪与个人犯罪的明显标志之一。 二、以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪且违法所得归上述机构所有的能否认定为单位犯罪 最高人民法院司法政策 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》2001年1月21日，法〔2001〕8号 (一)关于单位犯罪问题 以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行刑法的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。 在单位犯罪的最高院判例当中，主要描述了单位犯罪的限定范围，以及个人犯罪与单位犯罪的不同之处。对于单位犯罪的情况，所施行的处罚标准按照最高院的判决执行，对于企业处以 罚金 ，对于个人则是根据案情的不同处以 有期徒刑 以及罚金。

宪法惯例和宪法判例的区别在于四个方面：内容力定性用范围。由于宪法惯例作为一种具有历史传统的习惯性做法一直被人们所遵循，所以不将宪法惯例明确地规定在宪法典中或者是宪法性法律中，有时更能体现这些宪法惯在实施宪法过程中的权威性和稳定性。特别是有些宪法惯例的规范性的约束对象非常具体，不将其规定在宪法典或者是宪法性法律中，在实践中可以更好地发挥这些宪法惯例的作用。法律依据：《中华人民共和国宪法》第五十八条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。第六十二条全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法（二）监督宪法的实施（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律

司法判例是指的，司法实践里的具体情况！我们是大陆法系，主要成文法！英美法系主要是判例法，主要考案例的！

中国法自诞生之日起，就比较重视成文立法的工作。春秋战国时期，新兴的地主阶级以成文法为武器（如郑国的子产铸刑鼎、邓析编竹刑，晋国赵鞅的铸刑鼎等），战胜奴隶主贵族阶级，上升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法主义的法家理论（如《韩非子·心度》称：“法者，编著之图籍、设之于官府而布之于百姓者也”）以及汉承秦制等一系列特定因素，使中国最终走上了法典化国家的道路。 另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确认可判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。 一 秦汉时期中国的判例法研究活动，共经历了三个阶段。 （一）秦代的延行事 在中国，早在商代，在司法审判实践中，便已出现比照先例予以处罚的情况（《尚书·盘庚》：“有咎比于罚”）。到了西周，进一步出现了表示判例的“御事”等用语。（注：参见武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第209～210页。）至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。（注：参见汪世荣：《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第5～7页。）但先秦时期判例的运用，都只能理解为是判例法的萌芽。判例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化以后的事情。（注：武树臣和汪世荣都认为，中国在进入成文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期。此观点似可商榷。笔者认为，中国在进入成文法以前，主要是适用习惯法，是一个习惯法时期。因为习惯与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。） 秦代的判例称为廷行事（少数场合也称“行事”）。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。 虽然，我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例进行研究的作品，但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推知，当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。 （二）汉代的引经决狱和决事比 进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。《汉书·翟方进传》记载：“时庆有章劾，自道：行事以赎论。”注引刘敞云：“汉时人言‘行事"、‘成事"，皆已行、已成事也。”（注：转引自汪世荣：《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第8页。）另一方面，在汉代又出现了新的判例形式：决事比。尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征。（注：廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的，都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。然而，引经决狱除了在技术层面上与此相同外，还显示了强烈的价值取向，即试图通过引经决狱，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。这是汉代的判例法区别于秦代判例法的地方。） 1.汉代的引经决狱 据《后汉书·应劭传》记载：“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”《春秋决狱》至宋以后即已失传，散见于各史籍，现在所能看到的仅剩下三事： 时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？（董）仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。（注：语见《诗·小雅·小宛》，意思为螟蛾有幼虫，蜾蠃（guo luo，一种细腰的土蜂＜寄生蜂＞）将其捉回巢。由于蜾蠃产卵于螟蛉的幼虫体内，吸取其养料，蜾蠃的后代即从螟蛉的幼虫体内孵出，所以古人误以为蜾蠃养螟蛉为子，并进一步将螟蛉引申为蜾蠃的养子。）《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐。 甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生子，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。 甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟（侮辱）父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。（注：以上均见程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第164页。） 上述判例，第一个依据儒家“亲亲相隐”作为判案的原则，只是扩大了该原则的适用范围（从自然血亲扩大到拟制血亲）；第二个判例强调了儒家的父慈子孝，以及父母子女关系中的事实上的扶养、赡养关系，并以此限制了汉律杀父罪的适用范围；第三例则强调了犯罪人的主观动机，再次肯定了儒家的“君子原心，赦而不诛”的原则。 除董仲舒之外，汉代的其他官吏也频频运用儒家的经义来处理重大的狱讼案件。 （淮南王刘安谋反事发）胶西王（刘）瑞议曰：（淮南王刘）安废法度，行邪僻，有诈伪心，以乱天下，营惑百姓，背畔（叛）宗庙，妄作妖言。《春秋》曰：“臣毋将，将而诛。”（刘）安罪重于将，谋反形已定，当伏法（《汉书·淮南衡山济北王传》）； （梁王刘立骄横放纵，没有节制，甚至一天之内犯法达十一次，还与姑妈刘园子通*）有司案验，因发*乱事，秦（刘）立禽兽行，请诛。太中大夫谷永上疏曰：《春秋》为亲者讳，今梁王年少，颇有狂病，始以恶言按验，既亡事实，而发闰门之私，非所以为公族隐讳。天子由是浸而不治（《汉书·文三王传》）； 始元五年，有一男子乘黄犊车，建黄zhào＠①，（注：颜师古注曰：“zhào＠①，旌旗之属，画龟蛇曰zhào＠①。”）衣黄zhān＠②yú＠③，著黄冒（帽），诣北阙，自谓卫太子。公车以闻，（注：颜师古注曰：“公车，主受章奏者。”）诏使公卿将军中二千石杂识视。长安中吏民聚观者数万人，右将军勒兵阙下，以备非常。丞相御史中二千石至者立，莫敢发言。京兆尹（隽）不疑后到，叱从吏收缚。或曰：“是非未可知，且安之”。（隽）不疑曰：“诸君何患于卫太子？昔蒯聩违命出奔，辄拒而不纳，《春秋》是之。（注：颜师古注曰：“蒯聩，卫灵公太子。辄，蒯聩子也。蒯聩得罪于灵公而出奔晋。及灵公卒，使辄嗣位。”辄继承王位并拒绝蒯聩回国一事，得到了《春秋公羊传》的肯定。）卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。”遂迭诏狱。天子与大将军霍光闻而嘉之，曰：“公卿大臣，当用经术，明于大谊。”徭（由）是名声重于朝廷（《汉书·隽不疑传》）。 在这些案例中，第一个以《春秋》大义中“臣下不得伤害君主，伤害者必诛”（臣毋将，将而诛）的原则，为处理淮南王刘安谋反提供了理论基础。第二个以《春秋》中“为亲者讳”作为包庇梁王刘立的理由。第三个判例则以《春秋》记叙的辄拒绝蒯聩回国继位的事例，作为逮捕冒充卫太子的根据。由于《春秋》包括其他的儒家经典内容极为丰富，所以统治阶段可以从中寻找各种各样的根据和理由，来处理一些疑难案件。据程树德汇集，除董仲舒的《春秋决狱》二百三十二事之外，汉代其他重大的引经决狱案件还有二十多起。（注：参见程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第165～170页。） 引经决狱（“春秋决狱”），在当时具有一定的合理性和积极意义。一方面，引经决狱是汉代士大夫（儒者）实现其公平正义之社会理想的一个途径，如前述董仲舒审理的第三个案例，如果按照汉律的客观归罪原则，判决误伤父亲乙的儿子甲为殴父罪，处以枭首的话，那肯定是极不公正的。另一方面，引经决狱弥补了制定法的不足，在法律、法规都阙如的情况下，依据儒家经义使案仲得以妥善处理。此外，引经决狱也为当时已经甚为酷烈的司法实践注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上缓解了严刑峻法的局面。 但是，引经决狱也具有相当的消极性。首先，董仲舒在引经决狱中确立的“原心定罪”的原则，即使对封建的法制而言，也是极具破坏力的。尤其是该原则运用到极端之后，甚至出现了“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（注：桓宽编：《盐铁论·刑德》）的状况。其次，在引经决狱的过程中，往往会出现用封建正统的法学世界观来任意改变法律的规定，从而使本来就不稳定的法律进一步失去其应有的严肃性、公正性和权威性，为法律虚无主义开了门户。再次，引经决狱使儒家思想中许多消极因素（如“三纲五常”等）得以扩张，从而进一步强化了对人们的思想控制。 2.汉代的决事比 在中国古代司法实践中，比，既是一种比较成事或相关法律进行判案的行为，也是所引用的案例、成事本身。《春秋左氏传·昭公二十八年》称：“择善而从之曰比。”在《汉书·刑法志》“所欲活则傅（附）生议，所欲陷则予死比”句下，颜师古注曰：“比，以例相比况也。”在“奇请它比”句下，颜师古注曰：“奇请，谓常文之外，主者别有所请以定罪也。它比，谓引它类以比附之，稍增律条也。”在《礼记·王制》“必察小大之比以成之”条下，郑玄注曰：“小大，犹轻重。已行故事，曰比”。（注：《十三经注疏》（上），上海古籍出版社1997年版，第1343页。）决事比，就是可以引为审判依据的案例和成事等。 决事比的运用，在西汉时期就已较广泛。《汉书·刑法志》称：汉武帝即位后，“外事四夷之功，内盛耳目之好”，“招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，（注：颜师古曰：“见知人（知道他人）犯法不举告为故纵，而所监临（监督法律执行的官吏）部主（犯人所在部门的主管官员）有罪并连坐也。”）缓深故之罪，（注：孟康曰：“孝武《汉武帝》欲急刑，吏深害及故入人罪者，皆宽缓。”）急纵出之诛。（注：颜师古曰：“吏释罪人，疑以为纵出，则急诛之。”）其后*猾巧法，转相比况，禁罔浸密。（注：颜师古曰：“浸，渐也。”）律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。” 由于决事比在司法活动中起着重要的作用，同时，也是由于适用决事比的混乱，因此，从西汉起，人们就开始了对决事比的汇编整理。《魏书·刑罚志》记载：汉宣帝时“于定国为廷尉，集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。” 至东汉，决事比的汇编活动进一步活跃，并出现了根据司法实践的经验对决事比进行编纂删定的判例集《辞讼比》。《东观汉记·鲍昱传》称：东汉章帝时，“司徒辞讼，久者至数十年，比例轻重，非其事类，错杂难知，昱奏定《辞讼比》七卷，《决事都目》八卷，以齐同法令，息遏人讼也。”（注：程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第32页。）《后汉书·陈宠传》谓：陈宠“少为州郡吏，辟司徒鲍昱府。数为（鲍）昱陈当世便宜，昱高其能，转为辞曹，掌天下狱讼。宠为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从，昱奏上之，其后公府奉以为法。”《晋书·刑法志》也称：“汉时决事，集为令甲以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。” 关于决事比的内容，主要是在法律阙如的情况下，依据以往的旧例、成事，或者儒家的经义来处理一些疑难案件，这一点从《太平御览》所引《风俗通》记载的《辞讼比》三则佚文中可以得到证明。 二 秦汉时期，中国判例法研究的主要内容，集中在如下几个方面。 （一）将相关的判例予以汇编，使其成为司法人员手中比较方便的工具 如汉武帝时的死罪决事比，于定国删定的死罪决事比，东汉司徒鲍昱删定的关于婚姻嫁娶的辞讼比，以及其他相关案件的同类决事比等，使人们在处理死罪、婚姻家庭纠纷以及其他案件时，有了较为齐全的判案根据。此外，从上面提到的三则《辞讼比》佚文中也可以看到，决事比的编纂原则是依同类相汇集，三则判例（决事比）中，有两则是处理并无恶意的游戏。只是由于决事比的大量佚失，我们已无法得知其全貌了。 （二）用儒家的经义指导办案，将具体的判例纳入儒家的思想体系之中 如前述董仲舒《春秋决狱》中的三个案例，就将具体的殴父、藏匿杀了人的义子等犯罪行为纳入到儒家的父慈子孝、亲亲相隐等原则之中。在上述胶西王刘瑞、太中大夫谷永、京兆尹隽不疑等处理的案件中，也将淮南王刘安谋反案、梁王刘立*乱案、冒充卫太子案等纳入《春秋》之义“臣毋将，将而诛”，“为亲者讳”等经义之中。此外，在汉代引经决狱的其他一系列案件中，也贯彻了《春秋》之“诸侯不得专地”，“善善及子孙，恶恶止其身”，“以功覆过”，“原心定罪”，“功在元帅，罪止首恶”，“诛君之子不宜立”，“选人所长，弃其所短，录其小善，除其大过”，“子不报仇，非子也”等精神。 （三）通过对判例内容的分析，总结出法制建设的经验和教训 如《史记·张释之传》载：上（汉文帝）行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉。（张）释之治问。曰：“县人来，闻跸，匿桥下。久之，以为行已过，即出，见乘舆车骑，即走耳。”廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒，曰：“此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金。”释之曰：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。”良久，上曰：“廷尉当是也。” 这里，司马迁通过对此案整个过程的详细描述，总结出了：“法律应为天子与天下共同遵守”，“法必须取信于民，否则，国家的统治就不能稳定”这些封建地主阶级法制建设的基本经验。 又如，《史记·刘敬叔孙通列传》记载：陈胜起山东，使者以闻。（秦）二世召博士诸儒生问曰：“楚戌卒攻蕲入陈，于公如何？”博士诸生三十余人前曰：“人臣无将，将即反，罪死无赦，愿陛下急发兵击之。”二世怒，作色。叔孙通前曰：“诸生言皆非也，夫天下合为一家，毁君县城，铄（熔化）其兵（器），示天下不复用。且明主在其上，法令具于人。使人奉职，四方辐辏（凑），安敢有反者？此特群盗鼠窃狗盗耳，何足置之齿牙间？郡守尉今捕论，何足忧？”二世喜，曰：“善。”尽问诸生，诸生或言反，或言盗。于是二世令御史案，诸生言反者下吏，非所宜言。诸言盗者皆罢之。乃赐叔孙通帛二十匹，衣一袭，拜为博士。 这里，司马迁通过对这一场狱案的描述，论证了“非所宜言”（不是你们所应说的）罪名的确立，堵住了大臣讲真话的嘴，使秦二世的一意孤行达到了顶点，从而既破坏了国家的法制，也加速了秦王朝灭亡的深刻教训。 如果说司马迁不是法学家，他在上面也不是有意识地对判例进行分析和评述的话，那么，汉代的另一位大史学家班固在《汉书·刑法志》中，则是有意识地对历的案例进行了分析，并总结出了有利于当时法制建设的经验和教训。比如，班固通过对汉文帝审理太仓令淳于公一案，废除了肉刑，但却加重了笞刑，从而造成了死者更众一事的叙述，得出了汉文帝废除肉刑后“外有轻刑之名，内实杀人”的论断，提醒统治者在进行司法改革时，应采取真正有利于民众的措施。 （四）通过对判例的研究，得出司法实践中的经验和技术以指导办案 如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》记载的“经死”（吊死）一案，作者就抽象出了关于吊死的法医特征，它有利于对其他相关案件的处理。 报案记录：某里的里典甲说：“本里人士伍丙在家中吊死，不知道是什么原因，前来报告。”当即命令史某前往检验。 令史某检验记录：本人和牢隶臣某随甲同丙的妻子和女儿对丙进行检验。丙的尸体悬挂在其家东侧卧室北墙的房椽上，面向南，用拇指粗的麻绳做成绳套，束在颈上，绳套的系束处在颈后部。绳索向上系在房椽上，绕椽两周后打结，留下的绳头长二尺。尸体的头上距房椽二尺，脚离地面二寸，头和背贴墙，舌吐出与嘴唇齐，流出屎溺，沾污了两脚。解开绳索，尸体的口鼻有气排出，像叹息的样子。绳索在尸体上留下瘀血的痕迹，只差颈后两寸不到一圈。其他部位经检查没有兵刃、木棒、绳索的痕迹。房椽粗一围，长三尺，西距地上土台二尺，在土台上面可以系挂绳索。地面坚硬，不能查知人的遗迹。绳长一丈。身穿络制的短衣和裙各一件，赤足。当即命甲和丙的女儿把丙的尸体运送县廷。 作者评述：检验时必须首先仔细观察痕迹，应独自到达尸体所在地点，观察系绳的地方，系绳处如有绳套的痕迹，然后看舌是否吐出，头脚离系绳处及地面各有多远，有没有流出屎尿？然后解下绳索，看口鼻有无叹气的样子？并看绳索痕迹瘀血的情况，试验尸体的头能否从系在颈上的绳中脱出；如能脱出，便剥下衣服，彻底验看尸体全身、头发内以及会阴部。舌不吐出，口鼻没有叹息的样子，绳的痕迹不瘀血，绳索紧系颈上不能把头脱出，就不能确定是自缢。如果死去已久，口鼻也有不能像叹气样子的。自杀的人必有原因，要询问他的同居，使他们回答其原因。（注：参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第269～270页。） 三 与其他时期相比，秦汉时期的判例法研究，具有一些自己的特点。 首先，秦汉时期的判例法研究，是在推敲案情、探讨处理结果时，总结出了一些对后世法制建设影响深远的原则。从分散在《汉书》、《后汉书》、《三国志》、《晋书》、《魏书》、《北史》等史籍中春秋决狱的判例来看，这些原则主要有： 1.王者无外原则。“春秋王者无外”，“诸侯不得专地”，“春秋之义，海内无不统焉”。 2.君亲无将原则。“春秋议，*以事君，常刑不舍”，“春秋议，君亲无将，将而必诛”。 3.为尊者讳原则。“春秋义，父为子隐”，“春秋为亲者讳”。 4.大义灭亲原则。“春秋之诛，不避亲戚”，“春秋之典，大义灭亲”。 5.刑不*滥原则。“春秋之义，不幸而失，宁僭勿滥”，“赏不僭溢，刑不*滥”。 6.罪不相及原则。“春秋之义，恶恶止其身”，“周书父子兄弟罪不相及”。 7.罪止首恶原则。“春秋之义，诛首恶而己”，“春秋诛恶及本，本诛则恶消”。 8.原心定罪原则。“春秋之义，原情定过”，“春秋之义，意恶功遂不免于诛”。 9.以功覆过原则。“春秋之义，以功覆过”，“以功补过”。 10.善及子孙原则。“春秋之义，善善及子孙。”（注：参见刘恒焕：《中国法律之儒家化“三部曲”说》，载李启欣、杨一凡主编：《中外法律史新探》，陕西人民出版社1994年版，第34页。） 当然，秦汉时期的判例法研究还处在初创阶段，成果不多。秦代的判例法研究（《睡虎地秦墓竹简·封诊式》）已如前述，而汉代由于董仲舒的《春秋决狱》，陈宠的《辞讼比》，陈忠的《决事比》，应劭的《决事比例》等都已佚失，我们无法得知其全貌。但从分散的《史记》、《汉书》、《后汉书》中的各个判例来看，论述者尚局限于对判例作出过程的描述，虽也得出上述若干法制建设的经验和指导司法实践的原则，但其法理的分析和总结还是很不够的，尚未抽象出一套关于判例的确立、适用、修订等基本制度和方法。 其次，秦汉时期中国的判例法研究虽然尚处在草创阶段，还不成熟，但毕竟已经取得了若干经验。这些经验对后世的判例法研究产生了积极的影响。 一方面，在秦汉时期，中国人已经开始注意将相关的判例汇集在一起，以利于司法实践部门的适用。如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》将许多法医检验的判例汇编在一起；汉代的于定国、陈宠、陈忠等，则将各种决事比按罪名排列在一起。以后唐宋时代在编纂判例集时，遵循了秦汉时期创立的这一原则，如《明公书判清明集》，就是按照官吏门、赋役门、文事门、户婚门、人伦门、人品门、惩恶门等分门别类编排的。 另一方面，受董仲舒春秋决狱的影响，汉代判例的理论基础和研究出发点完全受到了儒家思想的控制，其结果便是一则判例往往成为一项儒家原则的体现，成为对人民进行德治教化的范例和教材。这一传统对后世也发生了重大的影响。无论是《明公书判清明集》，还是《折狱龟鉴》，其道德教化的内容都随处可见。这大概也是中国古代判例法研究中的一大特色吧。 字库未存字注释： ＠①原字旌去生加兆 ＠②原字衤加詹 ＠③原字衤加俞

法律分为很多法系，如英美法系、大陆法系、罗马法系等！英美法系采用的就是判例法！具体就是

有一个以色列妇人的儿子，他父亲是埃及人，一日闲游在以色列人中。这以色列妇人的儿子和一个以色列人在营里争斗。 这以色列妇人的儿子亵渎了圣名，并且咒诅，就有人把他送到摩西那里。（他母亲名叫示罗密，是但支派底伯利的女儿。） 他们把那人收在监里，要得耶和华所指示的话。 耶和华晓谕摩西说： “把那咒诅圣名的人带到营外。叫听见的人都放手在他头上；全会众就要用石头打死他。 你要晓谕以色列人说：凡咒诅　神的，必担当他的罪。 那亵渎耶和华名的，必被治死；全会众总要用石头打死他。不管是寄居的是本地人，他亵渎耶和华名的时候，必被治死。 打死人的，必被治死； 打死牲畜的，必赔上牲畜，以命偿命。 人若使他邻舍的身体有残疾，他怎样行，也要照样向他行： 以伤还伤，以眼还眼，以牙还牙。他怎样叫人的身体有残疾，也要照样向他行。 打死牲畜的，必赔上牲畜；打死人的，必被治死。 不管是寄居的是本地人，同归一例。我是耶和华－你们的　神。” 于是，摩西晓谕以色列人，他们就把那咒诅圣名的人带到营外，用石头打死。以色列人就照耶和华所吩咐摩西的行了。(利未记 24:10-23 和合本)耶和华神是圣洁公义的神， 神的公义是谁犯的罪，谁承担责任 不管是寄居的还是本地人，神的公正是对着任何人的 由其是亵渎了圣名，就是亵渎耶和华的，咒诅神的，必被治死 无论任何时候，我们都要相信上帝的公义以及他公义的审判。 经上说：“不要自欺，上帝是轻慢不得的。人种的是什么，收的也是什么。顺着情欲撒种的，必从情欲收败坏；顺着圣灵撒种的，必从圣灵收永生。”（加6：7－8） 面对世上的不公时，让我们宣告：“耶和华喜爱公平，不撇弃他的圣民，他们永蒙保佑，但恶人的后裔必被剪除。”

前言：骗取贷款罪系2006年《刑法修正案（六）》增设，该罪的立法用意在于：刑事司法中对贷款诈骗罪“非法占有”目的难以证明，针对此缺陷，该罪是补救性立法，只要客观上使用了欺骗手段并且确实给银行或其他金融机构造成了重大损失或具有其他严重情节之行为，就适用该罪名，以全面维护金融管理秩序。 具体骗取贷款的行为方式包括：编造引进资金、项目等虚假理由；使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件等。骗取贷款罪“骗取行为”的理解，需要结合刑法规定的诈骗类犯罪来解释。“骗取”与“诈骗”行为的客观特征相同，有着共同的逻辑结构，骗取贷款罪要求行为人的欺骗行为造成银行等金融机构陷入认识错误并发放贷款，从而使行为人获取贷款，并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。“刑法的目的与任务是保护法益，但是，这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪”，要“采取谦抑的法益保护原则”。贷款是平等民事主体之间基于自由协商达成的合意，因此，是否必须将所有提供了虚假资料的违规、违法贷款行为均纳入刑法领域予以规制，必须在刑法的语境下考量。在司法实践中，大量的无罪判例表明，在骗取贷款罪案件中为当事人作无罪辩护，辩护律师应该从本罪的犯罪构成要件出发，关注银行是否遭到实际损失，银行是否真实受骗，行为人是否有行骗的故意等方面。笔者通过比对23个骗取贷款罪无罪判例和数百个有罪判例（本文仅作部分列举），通过分类整理，总结出如下几类无罪辩点，以供参考。目录一、主观方面不符合主要辩点1：贷款人的提供名义贷款人身份及具体的签字行为都是基于夫妻关系而实施，贷款人并没有犯罪的主观故意，现有证据也无法证明贷款人有骗贷的主观故意，不能认定贷款人有骗取贷款的故意二、客观方面不符合主要辩点2：行为人以个人名义签订反担保保证合同，属于有限公司股东正常的履职行为，不是刑法上的欺骗行为，行为人没有伪造并提供公司虚假资产负债表、利润表、现金流量表等相关材料以及相关合同，不能认定行为人有骗贷的行为主要辩点3：行为人虽然改变贷款用途，但依旧属于用于生产经营的行为，并未挥霍取得的贷款，其在贷款存续期间一直按照约定偿还贷款利息，后又全额归还贷款本金，没有给信用社造成任何损失和风险，不能认定行为人有骗贷的行为主要辩点4：原判认定行为人构成骗取贷款罪事实不清，证据不足，适用法律不当，无法认定行为人采取了欺骗手段，即使最终未能归还贷款，亦不构成骗取贷款罪。三、客体方面不符合主要辩点5：虽然提供了虚假的贷款资料，但是为银行提供了充足的担保，并未给银行造成实际损失，也未利用贷款进行非法活动，贷款人不构成骗取贷款罪主要辩点6：行为人确有使用虚假购销合同的欺骗手段，并且实际取得巨额贷款，涉案贷款已正常归还结清，未造成实质危害，行为人不构成骗取贷款罪主要辩点7：案发时，还未到贷款的到期还款日，并没有其他严重情节，或者银行与贷款人达成合意续贷，银行并未遭受实际的损失，贷款人不构成骗取贷款罪四、犯罪对象不符合主要辩点8：行为人通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，犯罪对象并非金融机构的贷款，而是他人财物，行为人并不构成骗取贷款罪五、因果关系层面不符合主要辩点9：银行对贷款人财务资料虚假、贷款实际用途与购销合同不符均明知，同时，无证据表明银行对贷款申请资料、资金用途进行了实质审查，无法认定银行因此陷入错误认识而发放贷款，贷款人不构成骗取贷款罪主要辩点10：银行明知贷款存在较大风险，但出于经营上的考虑，主动予以贷款或续贷，贷款人不构成骗取犯罪主要辩点11：贷款人有一定的欺骗行为，但银行是因为其他真实材料而决定放贷，银行没有陷入错误认识，贷款人并不构成骗取贷款罪六、未达立案标准主要辩点12：未达到刑事责任的立案追诉标准正文一、主观方面不符合主要辩点1：贷款人的身份及具体的签字行为都是基于夫妻关系而实施，并没有犯罪的主观故意，现有证据也无法证明贷款人有骗贷的主观故意参考无罪案例：（2015）济刑初字第514号裁判理由：骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本案中，1、根据证人贺某、张某某、蔡某的证言以及判决书等书证，证实袁某某经张某某介绍认识北海支行行长蔡某，经与蔡某、信贷部沟通，袁某某向北海支行提供贷款资料进行审查，在苗新花到场签字前银行已完成了贷款的审查程序，符合贷款条件，且信贷员不认为有欺诈行为，银行也按合同违约提起了民事诉讼并已判决生效；2、根据证人苗某乙、程某甲的证言，证实是袁某某让二人担保贷款150万元；3、根据被告人苗新花的供述、证人苗某甲的证言，证实贷款当日，是袁某某让苗新花和苗某甲签订购买水泥、钢筋的合同，签订合同时信贷员在场，说明银行知道合同的签订情况；4、根据被告人苗新花提供的袁某某于2015年3月11日出具的贷款情况证明，证明中提到张某某帮袁某某办理贷款情况，并说袁某某有贷款，让苗新花做借款人，贷款当天袁某某给苗新花打电话让她到北海支行签字，因信贷员说大额贷款都有协议书要签，并拿了样板协议，袁某某让苗新花和苗某甲签订了购买合同，贷款第二天，袁某某打电话让苗新花给他人还款。根据上述证据，现有证据不足以认定苗新花具有骗取银行贷款的主观故意，在袁某某未到案的情况下，认定被告人苗新花构成骗取贷款罪的证据不足，事实不清，本院不予支持。二、客观方面不符合主要辩点2：当事人以个人名义签订反担保保证合同，属于有限公司股东正常的履职行为，不是刑法上的欺骗行为，当事人没有伪造并提供公司虚假资产负债表、利润表、现金流量表等相关材料以及相关合同相关无罪案例：（2013）汨刑初字第318号裁判理由：被告人戴某甲虽然是汨罗市某乙制品公司的股东，与戴某乙又是父子关系，但公诉机关提供的现有证据证明被告人戴某甲并未经手负责管理公司财务，只负责公司生产，汨罗市某乙制品公司向汨罗市某某资产公司申请借款时，被告人戴某甲的具体行为只是在汨罗市某乙制品公司申请贷款的承诺书、股东决议书、公司授权委托书上签字，以个人名义签订反担保保证合同，属于有限公司股东正常的履职行为，不是刑法上的欺骗行为；被告人戴某甲向汨罗市某某担保公司考察人员所作的公司经营状况还好的陈述，对借款的取得不具有实质性积极作用，该行为也不能认定为刑法上的欺骗行为。而公诉机关提供的汨罗市某乙制品公司借款时向汨罗市某某资产公司、汨罗市某某担保公司提供的汨罗市某乙工艺制品有限公司虚假资产负债表、利润表、现金流量表等相关材料以及相关合同，现有证据不能证明被告人戴某甲伪造并提供这些材料；在借款发放过程中，借款的办理及转移，现有证据也不能证明被告人戴某甲参与了策划、经手办理。本院认为，公诉机关提供的现有证据不能证明被告人戴某甲具有骗取贷款犯罪或者其他犯罪的故意。主要辩点3：行为人虽然改变贷款用途，但依旧属于用于生产经营的行为，并未挥霍取得的贷款，其在贷款存续期间一直按照约定偿还贷款利息，后又全额归还贷款本金，没有给信用社造成任何损失和风险参考无罪案例：葫刑抗字第00014号刑事判决书裁判理由：关于抗诉机关所提，被告人邵某某使用他人信息获取银行贷款并私自改变贷款用途，属于以欺骗手段取得贷款的抗诉意见，经查，关于邵某某使用他人信息取得银行贷款，是银行工作人员提出并要求其实施的，其目的是为了规避S信用社贷款60万元的贷款限额的限制。并不是邵某某的主动决定实施行为。从办理贷款及办理催款转贷的过程中看，银行对邵某某为贷款的实际使用人至始至终是明知的，并没有产生错误的认识。故被告人邵某某使用他人信息取得银行贷款的行为不能认定为骗取手段。关于邵某某改变贷款用途，经查，邵某某取得贷款后用于浴池经营，并未用于贷款合同约定的购买工程器械的用途。但邵某某将贷款用于浴池经营的行为依旧属于用于生产经营的行为，并未挥霍取得的贷款，其在贷款存续期间一直按照约定偿还贷款利息，后又全额归还贷款本金，没有给S信用社造成任何损失和风险。故被告人邵某某虽然改变贷款用途，但不能认定为骗取手段，对抗诉机关的抗诉意见，不能予以支持。类似无罪案例：（2015）招刑初字第161号（部分贷款行为无罪）参考有罪判例：（2016）浙0109刑初1813号，根据在案证据可以证实被告人朱某某虚构贷款用途，且在贷款发放后没有按申请时的用途去使用也没有变更申请用途，且给银行造成重大损失，其行为符合骗取贷款罪的构罪要件。主要辩点4：原判认定当事人构成骗取贷款罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，无法认定当事人采取了欺骗手段，即使最终未能归还贷款，亦不构成骗取贷款罪参考无罪案例：（2013）浙嘉刑终字第274号判决书裁判理由：2008年7月14日，被告单位七彩凤公司“应用集成膜技术日处理印染工业废水2000立方米节水技术改造项目”获得平湖市经贸局备案，因要申报国家项目，被告单位七彩凤公司法定代表人被告人张斌让范兆科制作“印染生产线系统节水项目书”，项目总投资为5300万元。2009年2月，浙江省发展规划研究院对该项目制作了可行性研究报告。2009年11月，国家发改委通过了该项目的申报。但在项目建设过程中，被告单位七彩凤公司未按要求建设节水项目，而采用廉价设备替换项目中的高价设备等手段，以达到通过国家验收的目的。2010年8月，被告单位七彩凤公司以节水项目名义，向兴业银行嘉兴分行申请专项资金贷款3000万元。为顺利取得贷款，被告单位七彩凤公司及被告人张斌隐瞒了上述情况，并向银行提供虚假的工矿购销合同。2010年8月30日、9月26日，被告单位七彩凤公司与兴业银行嘉兴分行签订两份合计3000万元的节能减排专项借款合同。后兴业银行按约将3000万元发放，由被告单位七彩凤公司支配使用。至案发，被告单位七彩凤公司仅归还本金400万元及相应利息，给银行造成重大损失。关于上诉单位七彩凤公司、上诉人张斌及其辩护人提出其行为不构成骗取贷款罪的问题。经查，原判认定上诉单位七彩凤公司、上诉人张斌构成骗取贷款罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，上诉单位七彩凤公司、上诉人张斌及其辩护人就此所提意见成立，予以采纳。嘉兴市人民检察院就此所提检察意见，亦予以采纳。三、客体方面不符合骗取贷款罪的客体是正常的金融管理秩序和金融机构的信用安全，而根据《刑法》175条之一规定，构成本罪行为人的行为必须“给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节”，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。但是司法实务中，不能机械、孤立的套用该追诉标准，如果发行为人骗取贷款一百万元以上，或者多次骗取贷款，但未造成经济损失，未利用贷款进行任何非法活动，并未给金融管理秩序造成实际危害，自然不能以该罪追究刑事责任。主要辩点5：虽然提供了虚假的贷款资料，但是为银行提供了充足的担保，并未给银行造成实际损失，也未利用贷款进行非法活动参考无罪案例：（2014）粤高法刑二终字第212号裁判理由：虽然上诉人邓宏在向兴业银行东莞分行申请贷款的过程中提供虚假的贷款资料，但该笔贷款最终由担保人远大担保公司代为偿还，并未给兴业银行或者其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”，上诉人邓宏的行为不符合骗取贷款罪的构成要件。上诉人邓宏以欺骗手段获取银行贷款，但未给银行或者其他金融机构造成重大损失，也不具备其他严重情节。原判认定上诉人邓宏犯骗取贷款罪的定罪不当。上诉人邓宏及其辩护人所提不应以骗取贷款罪追究邓宏的刑事责任的上诉理由及辩护意见经查某，予以支持。类似无罪案例：（2016）粤12刑终186号（2015）珠香法刑重字第5号（2016）（2016）粤20刑再6号（2014）澄刑初字第1779号（2013）罗刑初字第21号主要辩点6：行为人确有使用虚假购销合同的欺骗手段，并且实际取得巨额贷款，涉案贷款已正常归还结清，未造成实质危害参考无罪案例：（2014）成刑初字第00348号裁判理由：被告单位交大扬华公司及被告人王晖、徐洪良在银行机构开具敞口银行承兑汇票的过程中，确有使用虚假购销合同的欺骗手段，并且实际取得敞口贷款共计3.90916亿元，但涉案的3.90916亿元均已正常归还结清，未造成实质危害，可不以犯罪论处。参考有罪判例：（2017）鲁0302刑初63号，被告人孙某伙同侯某同以淄博德润金属制品有限责任公司的名义，向淄博市淄川区农村商业银行提供虚假贷款资料、虚构贸易背景及贷款用途，贷款400万元，到期后未归还，其行为已符合骗取贷款罪的构成要件，故辩护人的该辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。类似无罪案例：（2013）南法刑初字第236号（2012）罗刑初字第111号主要辩点7：案发时，还未到贷款的到期还款日，且并没有其他严重情节，或者银行与贷款人达成合意续贷，银行并未遭受实际的损失参考无罪案例：（2015）湘法刑初字第231号裁判理由：被告人肖某某于2010年7月30日提供虚假的产品购销合同和变造虚假证明从望春门信用社获得贷款400万元，借期两年，到期后，被告人肖某某归还了400万元贷款。2012年9月3日被告人肖某某再次以变造虚假证明、提供虚假购销合同等方式从望春门信用社获得贷款600万元，借期三年。该600万元贷款在案发时尚未到到期也未还清（到期日为2015年9月）。2015年12月25日被告人肖某某与湖南湘乡农村商业银行股份有限公司望春门支行（原湘乡市农村信用合作联社望春门信用社）签订了该600万元贷款的续借合同，借期19个月，到期日2017年7月9日。被告人肖某某骗取贷款未给银行造成损失，也无其他严重情节，本院认为公诉机关指控被告人肖某某犯骗取贷款罪不成立。类似判例：（2013）扬广刑初字第0009号（2013）龙刑初字第216号四、犯罪对象不符合主要辩点8：行为人通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，犯罪对象并非金融机构的贷款，而是他人财物，并不构成骗取贷款罪参考无罪判例：（2014）郓刑初字第316号裁判理由：被告人张恩英及辩护人关于“被告人张恩英构不成骗取贷款罪、合同诈骗罪”的辩解和辩护意见。本院认为，被告人张恩英向银行提供虚假证明文件，同时又骗取担保人的信任，以申请贷款的方式获取资金后，自己没有还贷能力，而由担保人代为偿还全部贷款，这种通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益，犯罪对象并非银行贷款而是担保人的财产，其行为不构成骗取贷款罪，应以合同诈骗罪定罪处罚。对被告人张恩英和辩护人关于“被告人张恩英构不成骗取贷款罪”的辩解和辩护意见，本院予以采纳。五、因果关系层面不符合主要辩点9：银行对财务资料虚假、贷款实际用途与购销合同不符均明知，同时，无证据表明银行对贷款申请资料、资金用途进行了实质审查，无法认定银行因此陷入错误认识而发放贷款参考无罪案例：（2016）苏0581刑初1339号裁判理由：公诉机关指控的9笔贷款，均由常熟市国发中小企业担保有限公司（以下简称国发公司）提供担保，被告人方某某将自己实际控制的连云港土地向国发公司（承诺）抵押作为反担保。在国发公司对常熟市中旗进出口贸易有限公司向中信银行申请贷款所做的调查报告中显示“企业实际控制人是方某某”、“借款主要用于房地产开发”，国发公司证人金某、沈某等人的证言笔录亦证实其均知道被告人方某某贷款资金用途不实、财务资料有水分。在中信银行对常熟市方氏商标织造有限公司向其申请贷款的审批表中显示“从经营需求看，主要是法定代表人方某某在连云港东海县投资房地产”、“考虑到本次授信由政府控股背景的国发公司提供担保，能有效控制最终授信风险……拟继续授信”，中信银行证人何某的证言笔录亦证实方某某后来几年向银行贷款是为了周转贷款、续贷。可见，国发公司、中信银行人员对于被告人方某某申请贷款的财务资料虚假、贷款实际用途与购销合同不符均是明知的。同时，亦无证据证明涉案四家银行对贷款的申请资料、资金用途进行了实质审查，并因虚假的财务资料、购销合同而受骗。综上，现有证据不足以证明被告人方某某具有骗取贷款的主观故意、涉案银行因虚假的财务资料、购销合同而陷入错误认识从而发放贷款。此外，被告人方某某未利用贷款进行非法活动，涉案贷款8700万元，其中700万元已经归还，4000万元已由国发公司代偿，被告人方某某尚有土地未及处理，现有证据亦未能证明其行为会给银行造成多少实际损失、是否破坏了金融管理秩序并应科以刑事处罚。综上，现有证据不足以证明被告人方某某实施了骗取贷款的犯罪行为，故公诉机关指控被告人方某某犯骗取贷款罪的罪名不能成立，应予纠正；对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，予以采纳。相关有罪案例：（2016）苏1181刑初181号，被告单位江苏丹绿食品股份有限公司用他人财产作质押物质押，采用虚假的购销合同并隐瞒贷款的真实用途取得银行贷款，给银行造成重大损失，被告人何某某1、何某某系被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已触犯刑律，构成骗取贷款罪。丹阳市人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出银行在转贷过程中对虚假资料及质押物不足等是明知的、被告单位和被告人不存在骗取贷款之辩护意见。经查：银行发放贷款须经多层审批，最终经上级部门批准后才能实现放贷。被告人何某某1、何某某向银行隐瞒了用于质押的粮食（绝大部分）系国家储备粮的事实并提供了虚假材料，即便银行具体办理业务的人员明知材料有假而予以上报，但其后的一系列环节均受该虚假事实所欺骗，从而向被告单位发放贷款500万元，被告人何某某1、何某某实施了以欺骗手段取得贷款的行为，对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出该笔贷款还有其他单位和个人担保，银行的贷款可以收回，不存在给银行造成重大损失之辩护意见。经查：从案发至今，担保单位和个人均没有履行代为偿还的义务，被告单位骗取贷款给银行造成的重大损失是显而易见的，且目前担保单位和个人均无履行能力，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。主要辩点10：银行明知贷款存在较大风险，但出于经营上的考虑，主动予以贷款或续贷，贷款人不构成犯罪参考无罪案例：（2014）湖浔刑初字第410号裁判理由：盈晖公司在2009年至2012年间多次向南浔银行东迁支行申请贷款并续贷。相应证人的证言可证实，钢材市场内的商户贷款时系先向市场部提出，由市场部汇总后再向南浔银行东迁支行申请。在2012年8月份，该行已知晓钢材市场经营行情较差，贷款存在较大风险，但出于银行经营上的考虑，仍在盈晖公司归还贷款后予以续贷。公诉机关提交的证据尚不足以证明南浔银行东迁支行在2012年8月份系因被告人肖国安提交虚假资料而陷入错误认识继而发放贷款，故对公诉机关指控被告人肖国安犯骗取贷款罪，证据不足。类似无罪案例：（2014）杭富刑初字第835号主要辩点11：贷款人的欺骗行为与取得贷款间没有因果关系，银行没有陷入错误认识，但出于经营需要，决定放贷参考无罪案例：（2014）太刑初字第00162号裁判理由：这两笔贷款在获得太湖县农商行的批准后，城西支行作为贷款方与严炜签订了借款合同，太湖县农商行系城西支行的上级，对贷款有最后决定权，根据该行出具的《关于对严炜在我行贷款行为的看法》，其明确表示之所以向严炜发放涉案两笔贷款，是基于严炜对这两笔贷款均依借款合同的约定提供了较完备的抵押担保，如果严炜没有提供抵押担保，该行不会向严炜发放贷款，也就是说直接影响该行最终决定贷款给严炜，是其提供了相应的真实抵押担保，即使严炜在申请贷款时有一些欺骗行为，如在《个人贷款客户面谈记录》中没有如实申报自己对外举债、夸大收入及所承包工程规模之行为，但这些欺骗行为与其取得贷款间没有因果关系，故被告人严炜相应获取贷款的行为不构成骗取贷款罪，对被告人严炜及辩护人此项辩解和辩护意见予以采纳。六、未达立案标准主要辩点12：未达到刑事责任的立案追诉标准，不构成犯罪参考无罪判例：（2012）社刑初字第105号裁判理由：关于起诉书指控被告人杨自套提供虚假担保分别于2007年4月12日、5月24日骗取社旗县农村信用合作联社城区信用社贷款6万元、3.5万元共计9.5万元，构成骗取贷款罪，本院认为，被告人杨自套虽有骗取贷款的行为和主观故意，但数额达不到规定的追究骗取贷款罪刑事责任的立案追诉标准，故指控被告人杨自套构成骗取贷款罪不能成立。类似无罪案例：（2012）金刑初字第84号

不对，在中国判例属于非正式法律渊源，但不是正式的法律渊源。因为法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源，主流观点认为在中国判例属于非正式的法律渊源。比如最高人民法院会发布指导性案例，对于下级法院有参考作用，可以参考，但不能作为裁判依据。

法律主观：民事诉讼法 第六十三条 证据 包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六） 证人 证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。法律客观：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条 经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

判例:指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。 体例:《现代汉语词典》说：“著作的编写格式；文章的组织形式”。《辞海》注释为：“纲领制度和内容细则”；“著作的体裁和凡例” 案例:含有问题和疑难情景的,真实发生的,典型事件.

不是一回事 判例是需要你去决断对与错 按自己的判断来 案例是固定的已经有了判定的是案例

你说的明示认可，如果是国家明示的话，不论成文的还是不成文的都是你所说的明示的法。法之所以称法，是因为它被国家制定或者认可！ 判例和习惯都是非正式发源，是从法理学上定义的，它也是一种非规范性法律文件。但是在我国的法学理论和司法实践中，都不承认判例的法律效率，因此在我国判例一般不是法源，但在其他国家如英美法系的国家判例就是重要的法源。还有非正式法源也是法源，你要记住了！

1993年3月，派拉蒙通讯有限责任公司（以下简称“派拉蒙”）决议与维阿康姆（以下简称“维阿康姆”）有限责任公司“联姻”。为了防止第三方的进入，派拉蒙公司与维阿康姆签订了《防御协议》，其中针对派拉蒙三项最厉害的防御措施是：1、排除竞争者——派拉蒙不得随意与第三方再商谈兼并之事；2、支付违约金——派拉蒙如中途反悔则必须向维阿康姆支付1亿美元的违约金；3、套取现金——维阿康姆可以向派拉蒙出售自己的股票。条款签订后，QVC通讯有限责任公司（以下简称“QVC”）也看中了派拉蒙，并以收购要约发起攻势。但若想收购成功，必须首先至少解除上述三项防御措施。于是QVC要求一审州法院发出先行禁止令，禁止派拉蒙和维阿康姆使用这些措施。州法院一审后发出了禁止令，派拉蒙不服上诉至州最高法院。州最高法院终审后认为派拉蒙董事违反了其信托义务，有必要发出禁止令，维持原判。

是

在我国，只有（特别行政区 ）才有判例法

本信息遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。

是。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法泛指可作为先例据以决案的法院判决，通常与制定法 (statute law) 相对而言，是英美法系法律的一个重要渊源。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例” (stare decisis) 原则。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。那么美国判例法的约束力何在呢？可以概括为两句话：在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。法律依据《中华人民共和国刑法》第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。 判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。 判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。 判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。那么美国判例法的约束力何在呢？可以概括为两句话：在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。 【判例法在中国】 早在西周就开始运用判例法审理案件，当时称为“事”，“事”是法律规范的重心。所谓“议事以制，不以刑辟”，即选择以往的判例作为现时审判的依据，不预先制定成文法典;秦朝的“廷行事”就是法庭成例;汉朝的“决事比”就是判例，是正式的法律形式之一。在与英国普通法形成几乎同时期的宋代，出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编，在司法实践中广泛适用;到明清两代，判例的作用与地位更为重要。清同治九年编成的《大清律例》汇集了1892个案例作为案件审理的依据，出现了律、例并行的局面。普通法 概念：普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。 又称英美法系，与大陆法系相对应，是当代世界上三个法系之一。其成员主要是讲英语的国家。主要特征是：1以判例法为法律的主要渊源。2没有欧洲大陆国家那样的成文法典，其制订法或法典缺乏系统性和逻辑性

判例法和成文法的区别主要为：判例法和成文法是不同的法律渊源。判例法是英美法系的法律渊源，也就是英美法系的法律以判例为主，制定法为辅，承认判例具有普遍适用的效力。而成文法是大陆法系的法律渊源，以制定法为主，习惯法为辅，并且不承认判例具有普遍适用的效力。判例法泛指可作为先例据以决案的法院判决，通常与制定法相对而言，是英美法系法律的一个重要渊源。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例“ 原则。成文法又称制定法，指国家机关依照一定的程序制定和颁布的，表现为条文形式的规范性法律文件。习惯指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其规范效力的习惯或者惯例。现行我国大部分法律为制定法。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家权力机关和行政机关在职权范围内制定发布的规范性法律文件。制定法是国家机关制定的、表现为成文形式的法律，又称为成文法。成文法典是社会法律的主要存在形式，标志着法的最高发展阶段。历史上各个时期存在的成文法典仅仅是为了维护统治阶级利益为统治阶级服务的少部分人主观意愿支配大部分人客观实际的国家暴力机关做后盾的不平等条文。【法律依据】《中华人民共和国民法典》第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

宪法惯例,通常指国家政治生活中形成的、涉及国家根本问题，为社会普遍承认和遵循的具有连续稳定的习惯或传统做法。如我国的政协会议一般在人大会议前召开，政协委员列席人大会议等，就是多年形成的惯例。惯例在英国宪法中占有更重要的地位，被认为是理解英国宪法的关键，如国王的权力和法律地位等等。 宪法判例，是判例法国家（主要是英美法国家）的法院，特别是最高法院的关于国家重大问题的判决而导出的宪法规范。这种宪法判例对下级法院有规范作用。我国目前宪法司法化还没有真正形成，因此，也无真正意义上的宪法判例。区别：（1）内容（2）效力（3） 稳定性（4）适用范围联系：都是宪法渊源之一。 ① 宪法惯例，其最重要的特征就是对实施宪法活动具有与明示的宪法规范相同的拘束力。② 由于宪法惯例作为一种具有历史传统的习惯性做法一直被人们所遵循，所以不将宪法惯例明确地规定在宪法典中或者是宪法性法律中，有时更能体现这些宪法惯在实施宪法过程中的权威性和稳定性。特别是有些宪法惯例的规范性的约束对象非常具体，不将其规定在宪法典或者是宪法性法律中，在实践中可以更好地发挥这些宪法惯例的作用。宪法判例是指法院在审理违宪审查案件时作为依据而遵循的先前判决。在许多国家中，最高法院可以对法律或者是重要的宪法事项进行违宪审查，这就产生了最高法院对违宪案件所作出的判例对下级法院适用和理解宪法规范的含义起到约束作用的结果。——这些由最高法院所作出的违宪审查判例就可以起到宪法惯例的作用。作用：

成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国历代律法以及当今的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。扩展资料成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。公布成文法的历史意义公布成文法的活动是对旧的法律观念、法律制度以及社会秩序的一种否定，打破了“刑不可知，则威不可测”的信条，结束了法律的秘密状态，使法律制度逐步具有客观性和规范性，走向公开化，开创了古代法制建设的新纪元，是社会发展进入新时代的重要标志。公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件，有利于新兴地主阶级将改革的成果通过法律形式固定下来，为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。

判例的引证解释是：⒈又称“案例”。法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例的引证解释是：⒈又称“案例”。法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。注音是：ㄆㄢ_ㄌ一_。拼音是：pànlì。词性是：名词。结构是：判(左右结构)例(左右结构)。判例的具体解释是什么呢，我们通过以下几个方面为您介绍：一、词语解释【点此查看计划详细内容】判例pànlì。(1)某些国家经有权机关确认，可以作为法律依据加以援用的判决。二、国语词典法律上指判决的先例。法院对诉讼案件所为的判决，在以后遇有相同或类似案件时，仍引用此判决而为判决。则此一判决，即称为「判例」。词语翻译德语Amtsbefugnis(S)_,Rechtsprechung(S)_法语jurisprudence三、网络解释判例对于判例，必须分别来看。在民法法系，判例是非正式的法律渊源,除了个别情况外，理论上不承认判例具有约束力。在普通法法系，判例是正式的法律渊源，即判例法。公共政策是有关必须达到集体目的或目标的一种政治决定，这种决定一般来说旨在改善经济、政治或者社会的境况，或旨在促进整个社会的某种集体目标的实现。事物性质实际上是一种知识,或人们对事物内在规律的认识。关于判例的成语发凡起例格于成例举例发凡判若水火判若天渊下不为例判若两途判若云泥判若鸿沟关于判例的词语发凡起例发凡举例后不为例下不为例判若水火格于成例发凡言例判若两途判若云泥例行公事关于判例的造句1、我们国家司法体系没有判例法传统，一起典型的判例对后续类似案件的指导意义可大可小，基本上要依靠检察院及法官的现实操作与选择。2、律师、法官和法学教授均使用我们的判例汇编。3、到联邦最高法院任职前，我在一家出版社当法律编辑，曾编辑过多套法律书籍，其中就包括商业版的联邦最高法院判例汇编，也就是我现在从事的工作。4、纵使断案是以圣人敕令和中书省判例为准，但我相信，中书省判例中绝不会允许公主私下里随意将人刑死，阁下不要虚张声势大而化之。5、一个判例造出另一个判例，它们迅速累聚，进而变成法律。朱尼厄斯点此查看更多关于判例的详细信息

成文法又称为制定法，主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。判例法，是指由某一类法院的判决或由某一类法院法官的判决中所含有的法律原则或规则对其他法院甚改并至本法院以后的审判具有作为先例的约束力或说服力。判例法的基础是“遵循先例”原则，其创制是通过法官的司法活动来实现。《中华人民共和国民法典》第一条为了保护民事主体的合法权益，调整民事核斗迹关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价销液值观，根据宪法，制定本法。第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。请点击输入图片描述（最多18字）

成文法又称为制定法，主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。判例法，是指由某一类法院的判决或由某一类法院法官的判决中所含有的法律原则或规则对其他法院甚至本法院以后的审判具有作为先例的约束力或说服力。判例法的基础是“遵循先例”原则，其创制是通过法官的司法活动来实现。《中华人民共和国民法典》第一条为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

判例的读音是：pànlì。判例的拼音是：pànlì。词性是：名词。注音是：ㄆㄢ_ㄌ一_。结构是：判(左右结构)例(左右结构)。判例的具体解释是什么呢，我们通过以下几个方面为您介绍：一、词语解释【点此查看计划详细内容】判例pànlì。(1)某些国家经有权机关确认，可以作为法律依据加以援用的判决。二、引证解释⒈又称“案例”。法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。三、国语词典法律上指判决的先例。法院对诉讼案件所为的判决，在以后遇有相同或类似案件时，仍引用此判决而为判决。则此一判决，即称为「判例」。词语翻译德语Amtsbefugnis(S)_,Rechtsprechung(S)_法语jurisprudence四、网络解释判例对于判例，必须分别来看。在民法法系，判例是非正式的法律渊源,除了个别情况外，理论上不承认判例具有约束力。在普通法法系，判例是正式的法律渊源，即判例法。公共政策是有关必须达到集体目的或目标的一种政治决定，这种决定一般来说旨在改善经济、政治或者社会的境况，或旨在促进整个社会的某种集体目标的实现。事物性质实际上是一种知识,或人们对事物内在规律的认识。关于判例的成语判若天渊判若云泥格于成例发凡起例判若两途判若水火下不为例判若鸿沟举例发凡关于判例的词语举例发凡发凡举例判若两途判若云泥发凡言例下不为例例行公事后不为例判若水火判若鸿沟关于判例的造句1、法律专家说她的案子不会成为判例，因为它是庭外和解的。2、到联邦最高法院任职前，我在一家出版社当法律编辑，曾编辑过多套法律书籍，其中就包括商业版的联邦最高法院判例汇编，也就是我现在从事的工作。3、民法典是建构和生成的统一，它需要大量的单行法、习惯法和判例的支撑。4、由于总检察长办公室的机构职能，我们有特别义务遵从最高法院的判例，并以开诚布公的方式展开辩诉工作。5、一个判例造出另一个判例，它们迅速累聚，进而变成法律。朱尼厄斯点此查看更多关于判例的详细信息

可以，但是在中国不行。

　　所谓判例法,就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定,这种判定对以后的判决具有法律规范效力,能够作为法院判案的法律依据. 　　判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的.判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的,因此,判例法又称为法官法或普通法. 　　判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的,立法者只可能注重于一部法律的原则性条款,法官在遇到具体案情时,应根据具体情况和法律条款的实质,作出具体的解释和判定.其基本原则是“遵循先例”,即法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,在没有新情况和提不出更充分的理由时,就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决,直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止. 　　判例法制度最早产生于中世纪的英国,目前美国是最典型的实行判例法的国家.美国法院对判例的态度非常灵活,即如果先例适合于眼下的案例,则遵循；如果先例不适合眼下的案例,那么法院可以拒绝适用先例,或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例.那么美国判例法的约束力何在呢?可以概括为两句话：在同一法律系统,下级服从上级,如果涉及另一系统的问题,则要互相尊重. 　　【判例法在中国】 　　早在西周就开始运用判例法审理案件,当时称为“事”,“事”是法律规范的重心.所谓“议事以制,不以刑辟”,即选择以往的判例作为现时审判的依据,不预先制定成文法典;秦朝的“廷行事”就是法庭成例;汉朝的“决事比”就是判例,是正式的法律形式之一.在与英国普通法形成几乎同时期的宋代,出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编,在司法实践中广泛适用;到明清两代,判例的作用与地位更为重要.清同治九年编成的《大清律例》汇集了1892个案例作为案件审理的依据,出现了律、例并行的局面.

成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国历代律法以及当今的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。扩展资料成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。公布成文法的历史意义公布成文法的活动是对旧的法律观念、法律制度以及社会秩序的一种否定，打破了“刑不可知，则威不可测”的信条，结束了法律的秘密状态，使法律制度逐步具有客观性和规范性，走向公开化，开创了古代法制建设的新纪元，是社会发展进入新时代的重要标志。公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件，有利于新兴地主阶级将改革的成果通过法律形式固定下来，为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。

法律分析：我国属于成文法国家，因此，就没有“判例”这个法律渊源，最高法院发布的具有典型意义的案例，也是称之为“指导性案例”，不称为‘判例"，并且，这个指导性案例的属性也很明确：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”法律依据：《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第一条 对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。第七条 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。第八条 最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。

就是如果法律上没有规定的，依照前面已有的相同案件的判决来裁判。中国实行制定法不实行判例法，并且禁止适用类推。

判例的词语解释是：判例pànlì。(1)某些国家经有权机关确认，可以作为法律依据加以援用的判决。判例的词语解释是：判例pànlì。(1)某些国家经有权机关确认，可以作为法律依据加以援用的判决。结构是：判(左右结构)例(左右结构)。拼音是：pànlì。注音是：ㄆㄢ_ㄌ一_。词性是：名词。判例的具体解释是什么呢，我们通过以下几个方面为您介绍：一、引证解释【点此查看计划详细内容】⒈又称“案例”。法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。二、国语词典法律上指判决的先例。法院对诉讼案件所为的判决，在以后遇有相同或类似案件时，仍引用此判决而为判决。则此一判决，即称为「判例」。词语翻译德语Amtsbefugnis(S)_,Rechtsprechung(S)_法语jurisprudence三、网络解释判例对于判例，必须分别来看。在民法法系，判例是非正式的法律渊源,除了个别情况外，理论上不承认判例具有约束力。在普通法法系，判例是正式的法律渊源，即判例法。公共政策是有关必须达到集体目的或目标的一种政治决定，这种决定一般来说旨在改善经济、政治或者社会的境况，或旨在促进整个社会的某种集体目标的实现。事物性质实际上是一种知识,或人们对事物内在规律的认识。关于判例的成语举例发凡发凡起例判若天渊判若云泥下不为例判若水火判若鸿沟格于成例判若两途关于判例的词语判若黑白发凡起例判若云泥下不为例后不为例例行公事格于成例判若水火发凡举例判若鸿沟关于判例的造句1、一个判例造出另一个判例，它们迅速累聚，进而变成法律。朱尼厄斯2、要说后世传承最相类似者，或许是民国时期“六法全书”的“判例解释例”体系。3、由于总检察长办公室的机构职能，我们有特别义务遵从最高法院的判例，并以开诚布公的方式展开辩诉工作。4、法律专家说她的案子不会成为判例，因为它是庭外和解的。5、民法典是建构和生成的统一，它需要大量的单行法、习惯法和判例的支撑。点此查看更多关于判例的详细信息

是判例法国家的法院，特别是最高法院的关于国家重大问题的判决而产生的宪法规范。

判例法泛指可作为先例据以决案的法院判决，通常与制定法(statutelaw)相对而言，是英美法系法律的一个重要渊源。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。案件的基本事实相同或相似，必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例”(staredecisis)原则。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。

法律分析：生效的法律文书是可以作为证据使用的。也就是说法院的生效判决可以作为证据使用。判决书认定的事实不需要再举证证明，未经确认的不能做证据使用，即使已经确认的事实，如果有足以推翻判决书所认定的证据事实，该判决书确认的事实将被推翻。法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九条 下列事实当事人无需举证证明(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

我的理解是判例法一般出现在英美法系国家，作为重要的法律渊源。法官裁判案件的时候必须遵循，做到同案同判。而案例，指导性案例一般出现在我们国家，作为法律渊源的非正式渊源的一部分，与习惯，政策，道德观念等作为非正式法律渊源。而在我们国家，指导性案例原则上不要求法官必须援引。

法律分析：法院判例能作为证据。只要与要证明的事实有关联，可以作为证据。而且法院判决属于重要的法定书证。作为证据，最重要的就是能够说明问题，能够印证某一事实的存在性，与客观事件的发生有着必然联系。这其中包括直接证据和旁系证据。直接证据就是不需要其他旁证相关联，直接就可以说明问题、证实事实。法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条 证据包括： （一）当事人的陈述； （二）书证； （三）物证； （四）视听资料； （五）电子数据； （六）证人证言； （七）鉴定意见； （八）勘验笔录。 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

英、美、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰等国家和中国香港地区的法律制度均属于判例法系（也叫英美法系）。法律依据：《中华人民共和国宪法》第三条中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

案件判决按照以往案件判例判决是合法的。这属于判例的形式。国家及人民法院并不会完全依据前判决给出此次判决结果，只是会把前判决作为一个参考。人民法院面对相似的案例，一般会做出相类似的判决，差别不会特别大的。我国国情复杂，存在一些民族差异，对于情况基本相同的案件在同一个城市的某区与某县，同一结果就不一定行的通了。

法律主观：一、被告死亡后起诉继承人诉状怎么写原告：王xx，男，汉族，19xx年x月x日出生，住xx省xx市xx区xx路x幢xx室被告：张xx，女，19xx年x月x日出生，汉族，住xx省xx市xx区xx镇xx路xx号(系死者洪xx之妻)被告：洪xx，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住xx省xx市xx区xxx号，联系电话：x(系死者洪xx长子)被告：洪xx，男，19xx年xx月x日出生，住xx省xx市xx区xx幢xx室，联系电话：xxxx(系死者洪xx次子)诉讼请求：1、依法判令三被告立即连带偿还原告借款人民币xxxxx元及相应利息(自2011年9月1日起至该款实际付清期间按同期人民银行贷款利率的四倍计息);2、依法判令各被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告同洪xx系朋友关系，洪xx因家庭生产经营和投资周转的需要于2011年2月17日向原告借款xxxxx元(按月息3%计算，约定于xx年xx月xx日归还)。洪xx收到原告给付的款项后，将款项用作家庭经营及房地产开发等投融资行为，对于洪xx的借款事情，其家庭成员均知晓和认可。后洪xx由于身体的原因在外接受治疗，相关利息付至xx年xx月份就未予继续支付。该借款到期后，原告多次向洪xx催要，由于洪xx身体状况非常不好，一直未予归还。xx年x月xx日，洪xx因病逝世。由于其亲属至今尚处在悲痛状态之中，有关原告款项的归还问题，至今尚未有现实、可行的办法予以解决。为保障原告债权的实现，维护原告合法权益，特具状至贵院，恳请贵院能依法支持原告诉讼请求。此致xx市xx区人民法院具状人：王xx年月日二、债务人死亡债务就会消除吗债务人死亡债务就会消除。1、可以向死者的配偶追偿。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。如果你不知道死者和他配偶之间存在婚姻期间财产归各自所有的约定，就可以向死者的配偶要求付款。2、死者生前所欠的债务，原则上应从死者遗产中偿还。继承人在继承死者遗产的同时，也负有清偿债务的义务。除非继承人放弃继承权，那么死者生前的债务应由其他继承人负责偿还。因此，你还可以要求死者的继承人及家庭成员在继承的财产范围内清偿死者债务。3、其他人愿意偿还的，谁愿意谁还。三、被继承人债务如何清偿清偿被继承人债务的程序和方法有两种：1、继承开始以后，各个继承人在遗产分割之前，应首先用被继承人遗留下来的财产来清偿被继承人遗留的债务，清偿后剩余的财产，才作为实际存在的遗产按照遗嘱或法定继承来进行分割。2、继承开始以后，各个继承人先根据遗嘱或者法律规定对遗产进行分割，然后按照各自所继承到的遗产份额的多少，按比例分别承担清偿被继承人债务的责任。当有两个或两个以上的继承人同时继承遗产时，从原则上讲，应当依照每个继承人各自所得的遗产份额，按照比例分担清偿被继承人债务的责任。法律客观：《中华人民共和国民法典》第一千一百六十一条继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。

不是说不清楚而是你不一定看得清楚。 所谓判例法简单的说来就是法院以前判过的案子具有法律效力，后来的案件可以依照以前判过的类似的案子来判决。

在我国是不承认判例是法律的渊源。它仅仅具有参考的作用

最高法院判例规定有《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。

西周的判例叫（C）。A、决事比 B、廷行事 C、成 D、刑统一、判例的含义：法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。有的国家确认判例对法院审判同类案件有法律约束力，是法的形式之一，叫做判例法。在中国，判例原则上不具有法律效力，只作为审判实践的参考。二、区别关系：指导性案例对案件办理、审理、学术研究及教学具有非常高的指导作用；判例与引用法规直接连接注意案例指导制度不是判例，指导性案例从2010年开始；核心区别：判例是曾经的判决结果有着法律一般的效力，对同类案件有约束意义；指导性案例是对案件办理、审理、学术研究及教学指导的总结；每个案件前后都写明引用那些条文，本身没有法律般效力，指导法律判决逻辑。

性质。1、判例法泛性质指可作为先例据以决案的法院判决，是英美法系法律的一个重要渊源。2、司法先例性质是指法官倾向于以另一个法官已经在一个同样案件中作出裁决的方式来作为裁决案件的标准。

所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。 判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。 判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。 判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。那么美国判例法的约束力何在呢？可以概括为两句话：在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。 说简单点，就是每当有案件要审理的时候就要找以前类似的案件是怎么处理的，那样就可以了。

英美法系适用的是判例法。没有成文法，根据判例和习惯法判案件。我国是大陆法系，适用的是成文法，按照法条，法条没有规定的按照法律原则或者请示最高人民法院的司法解释。不适用判例来判案。

我也想知道有趣的问题大概惯例:是一般都怎么判判例:是曾经怎么判过还不足以成为惯例。。字面理解哈哈··

可以作为案例依据。

判例法和成文法的区别主要为：判例法和成文法是不同的法律渊源。判例法是英美法系的法律渊源，也就是英美法系的法律以判例为主，制定法为辅，承认判例具有普遍适用的效力。而成文法是大陆法系的法律渊源，以制定法为主，习惯法为辅，并且不承认判例具有普遍适用的效力。判例法泛指可作为先例据以决案的法院判决，通常与制定法相对而言，是英美法系法律的一个重要渊源。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例“ 原则。成文法又称制定法，指国家机关依照一定的程序制定和颁布的，表现为条文形式的规范性法律文件。习惯指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其规范效力的习惯或者惯例。现行我国大部分法律为制定法。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家权力机关和行政机关在职权范围内制定发布的规范性法律文件。制定法是国家机关制定的、表现为成文形式的法律，又称为成文法。成文法典是社会法律的主要存在形式，标志着法的最高发展阶段。历史上各个时期存在的成文法典仅仅是为了维护统治阶级利益为统治阶级服务的少部分人主观意愿支配大部分人客观实际的国家暴力机关做后盾的不平等条文。

判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决。

当代中国法的渊源采用的是以各种制定法为主的正式的法的渊源判例则是以先前法院做出的判决作为以后法院处理类似案件依据，准确的说，判例法是与制定法想对的概念故其并不作为我国法的正式渊源举例：在不同法系的国家中是不一样的。以目前国际上三大法系为例，英美法系是典型的判例法，即他们主要的法律渊源即法律判例，法官断案主要的依据就是以前同类型案例的认定和判决；大陆法系则主要以成文法为主，判例的作用不大，法官判案子很少援引案例；社会主义法系虽然自成体系，但从立法技术和司法实践来看，还是与大陆法系比较接近的，多用成文法，很少使用案例。但需要明确一点，当今社会，英美法系和大陆法系两大法系有相互融合的趋势，英美法系国家也开始制定和适用成文法，而在大陆法系国家，虽然案例没有明确列入法律渊源，但不可否认，法官审理案件过程中，以前同类型案件和上级法院的判例，还是会对案件的审理和裁决起到影响的。希望可以帮助到你

法理学试题广开形考-10215法理学1、法治是一种工具而不是一种目的。2、依法治国和以德治国是相互补充的。3、法治和法制都主张法律在社会中具有最高权威。4、民主体现了多数人的意愿，所以民主是无限制的5、立法是一种永恒的现象。6、立法就是指制定新法律的活动。7、在我国，司法权包括审判权和检察权。8、社会监督可以引起有关国家监督机关的关注。9、法的执行也称司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动。10、实事求是从实际出发是社会主义法的适用的基本原则之一。11、法治与法制含义相同。12、中国先秦法家所提出的法治主张其内涵已接近现代意义上的法治。13、法律体系，法学中有时也称“法的体系”或简称为“法系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。14、我国所有的地方权力机关都有权制定地方性法规。15、我国现行的立法体制是单一的立法体制。16、法的部门通常由若干具体法律制度及相应的法律规范组成。17、我国社会主义法的创制是原则性与灵活性的统一。灵活性是前提，是主导，原则性是现实性的必要条件和保证。18、部门法划分的基本或首要标准是法的调整方法。19、法律体系是对法律制度进行本质分类的概念。20、从法的创制和表达形式看，我国属于成文法国家。21、比较、观察、调查都是法理学的方法论。22、法理学研究法的一般性、普遍性问题，所以它不关注法律生活中的具体的问题或事件。23、法理学的研究对象是法律现象。24、如何认识法律是法理学的核心问题。25、法理学体现一个国家的法学意识形态。26、不同流派的法学家在法的一般性、普遍性问题上观点是一致的。27、学习法理学可以提高学生的实务能力。28、法理学主要研究法的抽象概念，所以并不研究权利问题。29、法律是专业性和实践性很强的学科。30、在立法实践中，有时出于立法技术的考虑，可以对法律要素中的对某种要素加以省略。因此，一个法律规则并不是必须三个要素全部具备。31、命令性规则和禁止性规则都属于义务规则。32、法的性质是由一定社会的经济基础决定的，并且受社会因素的影响。33、任何法都既有阶级性又有社会性。34、法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。35、法所体现的意志是由物质生活条件决定的，其他因素不能对这种意志的内容发生重大影响。36、法具有阶级性，因此法调整的社会关系都是阶级关系、政治关系。37、就制度层面而言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。（√）38、封建制法在刑罚方面不严酷。39、法系就是法律体系。40、当代各国法律可以划为三大法系大陆法系、英美法系和社会主义法系。41、普通法法系是继承罗马法而形成的世界各国和地区的法的总称。42、独角兽是中国法律的一个化身。43、法律规则、法律原则和法律概念均可以对某种实时状态的法律意义作出明确规定。44、法律是调整人们行为的规范，不调整人的主观思想，因此人的主观状态在法律上没有意义。45、对法的产生和发展起决定性作用的是经济因素。46、正义变换无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面。47、正义是法律的核心价值。48、法发展的一般规律，不能从法本身获得理解，而是根源于社会基本矛盾的运动规律。49、公法和私法的划主要存在于普通法系。50、法律不能脱离国家而独立存在。51、原始社会已经有阶级的划。52、法律制度形成过程是一个行为的调整方式从一般调整到跟个别调整的过程。53、法律、道德和宗教从一开始就是各自相对独立的规范系统。54、一般情况下，我国法律不具有溯及既往力。55、外国人在中国境内，一律适用中国的法律。56、判例法在我国也是法律渊源之一。57、国际法是中国法的一种渊源。58、法律渊源就是法律形式。59、判例不属于当代中国的法律渊源。60、凡在中国领域内的外国人均应适用中国法律。软件工程试题广开形考-10112软件工程1、以下属于完善性维护的有（ ）。2、概要设计是软件系统结构的总体设计，以下选项中不属于概要设计的是（ ）3、（ ）针对开发过程中的程序、数据、文档提出使用和管理策略。4、 软件结构图中没有（ ）元素。5、对象实现了数据和操作的结合，使数据和操作（ ）于对象的统一体中。6、对象实现了数据和操作的结合，使数据和操作（）于对象的统一体中。7、（ ）针对开发过程中的程序、数据、文档提出使用和管理策略。8、软件结构图中没有（ ）元素。9、对象实现了数据和操作的结合，使数据和操作（ ）于对象的统一体中。10、瀑布模型存在的问题是（ ）。11、当一个模块直接使用另一个模块的内部数据，这种模块之间的耦合为（ ）12、程序流程图与数据流程图的关系（ ）。13、下面哪些测试方法属于黑盒测试（ ）。14、程序流程图与数据流程图的关系（）。15、程序流程图与数据流程图的关系（ ）。16、源程序的效率与（ ）阶段确定的算法的效率直接有关。17、源程序的效率与（ ）阶段确定的算法的效率直接有关。18、下面哪些测试方法属于黑盒测试（ ）。19、等价分类法的基本思想是什么？20、请说明判定表的作用及其结构。21、试分析结构化方法存在的主要问题是什么？22、一个程序片段如下，请设计符合判定覆盖的测试用例。 if (a>=5) && (b0) { c=a+b; else c=a-b; if (c>5) || (c1) printf(“c不在计算区域 ”) else printf(“%d ”, c);23、简述面向对象分析的三个模型24、活动图与状态图的区别？25、设计下列伪程序的条件组合覆盖测试用例。 BEGIN INPUT(x,y,z) IF(y>1) AND (z=0) THEN x=x/y END IF IF(y=2) OR（x=l) THEN x=x+l END IF PRINT(x) END26、请画图说明软件工程的层次化结构，并详细分析中间两层的内容。27、请为下面的程序设计符合判定覆盖的测试用例。 int main() { int a,b,c,x,y,z,t; scanf(“d%,d%,d%),&a,&b,&c,&t); if a>5 && t1 x=10 else x=1; if b>10 y=20 else y=2; if c>15 z=30 else z=3; printf(“d%,d%,d% ”,x,y,z) }28、请说明对象模型的作用是什么？29、简述模块独立性，内聚与耦合。30、为了提高软件的可维护性，在软件开发过程的各个阶段怎样充分考虑软件的可维护性因素。31、设计下列伪程序的条件组合覆盖测试用例。 BEGIN INPUT(A,B) IF(A>0) AND (B>0) THEN X=A+B ELSE X=A-B END IF (C>A) OR (D32、什么是软件？如何评价软件的质量？33、软件需求可以分为业务需求、用户需求、功能需求和非功能需求，请分析功能需求和非功能需求的区别？34、一般性的软件其测试工作量大约占整个开发工作量的（ ）。35、不属于软件项目管理的是（ ）。36、软件特性中，相互矛盾的是（ ）。37、请给出软件工程七条基本原理中的任意6条基本原理。38、软件工程为什么要强调规范化和文档化？39、面向对象分析和设计的界限是（ ），从分析到设计是一个逐渐扩充模型的过程。40、动态模型描述系统的动态结构和对象之间的交互，表示瞬时的、行为化的系统“控制”特性。面向对象方法中，常用（ ）实现。41、不适合作为数据处理与数据库应用的语言是（ ）42、程序设计语言的技术特性不应包括（ ）。43、程序的三种基本控制结构，包括顺序结构、（ ）和循环结构。44、包含关系用于构造多个用例（ ）。45、如果说用例F被用例T扩展，意思是（ ）。46、用（ ）对需要长久保存的信息进行建模。47、面向对象程序设计的基本机制（ ）。48、软件开发活动的顺序应该是（ ）。49、美国卡内基﹒梅隆大学制定的SW-CMM是（ ）。50、假定银行的存款年利率是2%，请问现在存5000元，两年后价值应为（ ）元。51、系统物理模型用（ ）表示。52、关于软件需求特性不正确的描述是“软件需求具有（）”。53、若有一个计算类型的程序，它的输入量只有一个X，其范围是［-1.0，1.0］，现从输入的角度考虑一组测试用例：-1.001，-1.0，1.0，1.001。设计这组测试用例的方法是（ ）。54、一般维护程序代码的策略（）。55、Gantt图直观简明、易学易用，但它不能（）。56、（ ）是一般化类与特殊化类之间的一种关联形式，设计时应该适当使用这种耦合。57、对象模型描述现实世界中实体的对象以及它们之间的关系，表示目标系统的静态数据结构。在面向对象方法中，由（）实现。58、如果对象之间的耦合是通过（）来实现的，则这种耦合就是交互耦合。59、动态模型描述系统的动态结构和对象之间的交互，表示瞬时的、行为化的系统“控制”特性。面向对象方法中，常用（ ）实现。60、不适合作为数据处理与数据库应用的语言是（ ）

判例，是指从各级审判机关所办案件中通过一定的程序选出，并通过一定的形式予以公布，要求本级或下级法院在审判相同或类似案件时，予以遵循或者作为参考、借鉴的一些具有典型性且制作良好的刑事判决和裁定。判例制度肇始于英国，判例作为英美法系国家的主要法律渊源。相对于大陆法系国家的成文法或制定法，判例法是指某一判决中所包含的法律原则和规则对于法院往后同类案件的审判具有约束力和说服力。它不是立法者事先制定的一般规则，而是裁判者在具体审判过程中的创造物，是司法者实践经验和法制历史经验积累的产物。典型的判例制度应当包含两个方面：一是法官在法无明定的情况下作出开创性的判决，即“法官造法”；二是法官对以往同类案件的判决模式及精神予以遵照执行，即遵循先例原则。

判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。

　判例法制度起源于英国。亨利二世统治时期的司法改革对普通法的形成起了很大的推动作用。通过颁布《温莎诏令》、《克拉灵顿诏令》等一系列命令，确立了陪审制，并将巡回审判制度化。法官们进行巡回审判时，在陪审团的帮助下，依据王室法令参照当地习惯来审理案件。回到伦敦的皇家威斯敏斯特教堂后，他们互相交流参照各地习惯形成的判例意见，承认彼此的判决，并约定在以后巡回审判时使用。在此基础上，逐渐形成了通行全国的普通法，后人习惯称之为判例法。在宪法学理论中被视为宪法判例起源的，则为1803年美国马伯里诉麦迪逊案件。在该案中，美国最高法院大法官马歇尔通过对宪法的解释确立了这样一条原则，即”所有制定成文宪法的人们都是要制定国家的根本和最高的法律，因此，一切这种政府的理论必定是：与宪法相抵触的立法机关法案是无效的。

以法源属性为根据，我国判例大体上可分为三种类型，即指导性案例、示范性案例以及一般性判例；其法源属性分别为约束性法源、引导性法源及智识性法源。三种不同法源内在地决定着各类型判例的不同功能。作为约束性法源的判例，主要指的是指导性案例。尽管对指导性案例的约束效力学界有不同的认识，但无论从制度规定中的“应当参照”，还是从学术理论中“规范拘束力”“事实拘束力”“强制约束力”“柔性约束力”“事实上的效力”以及“具有一定制度支撑的说服力”等多种表述来看，指导性案例的约束性是难以否定的。与当下指导性案例数量尚少、涉及领域尚不宽泛相关，学术界以及实务界对指导性案例意义的评价或功能期待并不很高。然而，如果我们把握住指导性案例作为约束性法源这一属性，并推断其在更长时域中扩展的必然性，将不难看到它对我国司法规范体系完善的深刻影响。更明确地说，对指导性案例意义或功能的认知，不应局限于其在当下的具体运用价值，更应看到的是，它历史性地为我国成文法体制提供了一种新的规范类型，从而丰富了我国司法规范的整体结构，为我国司法规范体系的完善迈出了重要的一步。请点击输入图片描述（最多18字）

判例法是指与制定法(成文法)相对应的以判例为基础,以遵循先例为原则的法律体系。我想这足够精练的概括了判例法。通俗的来讲，所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法的一个重要特征就是它不是由专门的立法机构创立的，而只是法官对案件的审理结果，它不是出自立法者之手，而是出自司法者之手。所以对司法人员，特别是法官的素质的要求很高。因此，我们又称判例法为法官法。而判例法的基本原则——“遵循先例”则是判例法的核心所在。而判例只是指一个个的案例

所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。参考内容：法律界网站法务通VV

判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示和法学家的解答都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例。虽然判例是法院对具体的各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。判例在不同的法系也有不同的意义。在关于判例的概念上，在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。

简单来说，法院判例具有造法功能，对以后的审判具有普遍约束力；法院案例不具有伪造功能，只起到指导作用。判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法功能，是英美法系国家重要的法律渊源。英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”，二是法官们陈述的意见，称为“附带意见”，其中只有判决理由可以作为今后遵循的法律规则。案例的含义十分广泛，通常界定为最高人民法院公布的具有指导审判实践作用的个案判决。我国法院判决的结构主要包括“经审理查明”和“法院认为”两大部分，而法院认为部分的依据是现有的法律、法规、规章以及司法解释，判决本身只是适用法律的过程，没有创设出新的法律规则，所以不具有造法功能。虽然案例在我国的审判实践中确实起到了相当重要的作用，对同一类案件的审判提供了参考，力图最大限度地避免“同案异判”情况的发生，但是案例与英美法系的判例是不同的。它不是审判案件的法律依据，对以后的审判只具有借鉴和指导作用，并且这种作用也不是判决本身所具有的，而是有权司法机关即最高人民法院赋予它的。