max笔记-
国际刑法是一门蕴涵着多学科、多部门法及各法系特点的综合性法律学科。随着国际社会发展，国际刑法不断得到发展与完善，并且经历了草创、发展、停滞和再拓展的不同演进阶段，在国际刑法演化的历史进程中亦不乏见仁见智的观点。本文试图在梳理国际刑法发展历史脉络的同时，探讨国际刑法的概念、特征以及国际犯罪界定的一些基本问题。
国际社会对国际刑事程序法的认识似乎早于实体法。尽管实体意义上的国际刑法或程序意义上的国际刑法都没有进入规范化的过程，即既没有进行国际罪行实体法的编纂，也没有从事正规的国际性刑事审判，但这一时期国际刑法的雏形已露端倪，特别是在19世纪60年代和70年代国际刑法完全呈现出一种独立发展的态势，并且努力试图形成一种集中立法和审判机构的模式。这种发展态势显示了基于国家调查和执行的多边法律文件或机构的增长，与国际领域犯罪作斗争的政治必要性相比，法律在这一领域的独立发展已经有力地说明一般国际刑法的发展。8多边公约的增长赋予国际刑法广泛的内涵，使国际刑法摆脱了仅适用于危害人类罪方面典型案件的局限性。一些新的国际公约已经涉及非普通的国际犯罪、长期存在的焦点问题、引渡制度等，特别是那些真正具有高度国际政治寓意的国际犯罪。
（二）国际刑法发展的第一次高峰（1919—1955）
第一次世界大战的爆发是国际刑法进入发展高潮的直接诱导因素。此时，国际刑法在实体和程序上的发展并驾齐驱。
第二次世界大战的爆发促使国际刑法的发展达到第一个颠峰，同时也为国际刑法的进一步发展奠定了基石。 、 伦堡审判和东京审判不仅把国际刑法的发展推向高峰，其深远意义还表现在另外两个方面：一是促使联合国将注意力转移到建立一个常设国际刑事法院问题。1948年召开的联合国大会要求国际法委员会16研究建立国际刑事法院的价值性和可行性，联合国大会在审查了该委员会的报告后得出结论，建立这样一个法院既值得又可行，并决定由联合国17个成员国组成一个国际刑事司法协会，筹备建立国际刑事法院的具体事宜，该协会于1951年提交了一份规约草案，1953年委员会第二次修订这一草案。1953年规约草案规定建立一个常设法院，法院将对任何“自然人”（natural persons）包括国家元首和其他政府机构人员所犯“国际法公认”的罪行具有管辖权（这些罪行通常认为是在《惩治危害人类和平与安全罪行法典草案》（以下简称《法典草案》）中规定的具体犯罪）。17法院将根据罪行发生地国家以及罪犯的国籍国根据“公约、特殊协定或根据单方声明”授予法庭的管辖权来行使属人管辖。二是促进有关国际罪行法典的编纂工作。有学者指出，历史上编纂罪行法典的设想总是与建立国际刑事法院的设想相伴而行，但是在两个设想之间却没有必要的联系。假如国际刑事法院没能建立，那么国际刑法典没有法院的建立便无处施行。通过国家之间合作或依赖地方诉讼的“间接执行”，很难化解公众对严重违法行为的愤慨。
两次世界大战结束后这段较短的期间之所以被誉为国际刑法发展的一次高峰，是因为这一时期的国际刑事实体法与程序法的发展相辅相成。国际社会由第一次世界大战后对国际刑事审判的希冀，步入第二次世界大战后的国际刑事审判实际操作，进而转入呼吁常设国际刑事法院的建立，这种思维变迁业已表明国际刑法在程序上的行进步伐，在此期间进行的国际刑法典编纂工作同样说明国际刑事审判对实体刑法的迫切需求。自1924年以来，国际刑法学协会一直致力于筹建国际刑事法院和编纂国际罪行法典工作，直至纽伦堡审判时，方始加快实现这种愿望的进程。1946年第一届联合国大会期间，确认了“纽伦堡宪章和国际军事法庭判决书中所承认的国际法基本原则。”191947年联合国大会指令国际法编纂委员会（即国际法委员会的前身）20制定一部总的关于违反人类和平与安全的罪行法典。21决议授权进行工作的内容包括：（1）制定纽伦堡法庭宪章和法庭判决中所承认的国际法的一些原则；（2）起草一部关于违反人类和平与安全的罪行法典，明确指出与第（1）部分提及的内容相一致的地方。22 两年后，国际法委员会遵照决议的精神开始制定“纽伦堡法庭宪章中的基本原则”，并起草“违反人类和平与安全的罪行法典草案。”23 委员会下设一个附属委员会，任命一名专门的报告起草人，起草违反人类和平与安全的罪行法典草案。24 1954年草拟的法典草案虽然仅有5个条款，列举了13种独立的国际罪行，但是国际罪行法典草案的积极编纂和国际刑事审判的成功进行共同构筑了这一时期国际刑法的繁荣景象。
（三）国际刑法发展的低谷（1955—1992）
如果说是国际性历史事件推动了国际刑法的发展，那么自国际社会审判第二次世界大战国际战犯之后，国际社会似乎度过了一段虚假平和时期。然而，由于这一时期没有所谓巨大的历史事件发生，所以国际刑法的发展亦随之处于低迷阶段。
国际社会基本上没有进行任何国际性的刑事审判，国际法委员会仍在继续从事一些有关国际罪行法典的编纂工作。武装冲突中也出现了灭绝种族罪和严重违反国际人道主义法行为的事件，这些事件的发生再次推动国际刑法朝着一个新的峰值迈进。这一时期国际刑法发展的显著特点可以归纳为三个方面：
其一，国际刑事特设法庭的建立。
二是拓展了国际法原则。 三是进一步糅合国际法和刑法的基本理论。
其二，罪行法典草案的编纂与草案的通过。
罪行法典草案和国际刑事法院规约的诞生足以表明这一时期国际刑法发展的丰硕成果。那么，此后国际刑法将如何发展，是平稳直线发展，抑或有所振荡，则取决于国际关系格局以及社会发展变化的影响。
二、国际刑法的概念及特性
从国际刑法的发展历程清晰可见，国际刑法自诞生至顶峰时期一直受到历史发展进程的影响，而且在程序法与实体法方面交错或并行发展中，表明了国际刑法是实体法与程序法，国际法与国内法有机结合的产物。
（一）国际刑法的概念
虽然国际社会研究国际刑法的学者不断增加，但有关国际刑法这一术语的精确定义却始终缺乏普遍一致的认识，目前主要存有六种不同观点：其一，国际刑法是指独立主权国家适用于其国民实施的犯罪行为，或由外国人在其领域外实施的犯罪行为的规范。其二，国际刑法是由双边或多边条约或国际习惯法建立的依照本国刑法处罚某些犯罪行为的义务。国家有义务依照条约或公约处罚某些罪行的典型事例是对战争罪犯的处罚。一国武装部队成员违反战争规则的行为会因其被俘虏之前的非法行为受到处罚。其三，国际刑法是根据犯罪的特性决定，受到大多数文明国家处罚的行为规范。这类犯罪是指违反国家法律的罪行。其四，国际刑法指国家之间的合作方式为审判活动提供协助。37引渡条约即为其典例。其五，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法律规范的总称，主要由国际社会共同制定的国际公约中有关规定和惩罚国际犯罪、进行国际刑事合作的规范性条款组成。38其六，著名国际刑法学家巴西奥尼教授认为，国际刑法确定的概念内涵是：从国际法的刑事角度分析，国际刑法是指“通过国际法律义务调整由个人（以私人身份或以代表身份）或者集体所实施的违反国际禁止性规范，并应受刑罚处罚行为的国际法律制度。”从刑法的国际视角分析，国际刑法是指“调整包括对触犯一国刑法的个人进行制裁在刑事方面进行合作的的国际和国内法律制度”
上述学者均从不同的角度揭示了国际刑法的实质特征，但还不够完整。第一种和第三种认识强调了国际刑法的实体性，特别是第一种理解更多地强调国际刑法规范无论是本国公民，还是外国人实施的犯罪行为；第二种和第五种认识强调了国际刑法的国际性，即国际刑法体现的是多边条约或国际公约中规定的义务；第四种认识强调的是国际刑法的程序性，突出了国际司法协助与合作的内容；巴西奥尼教授虽然较为细致地分析了国际刑法国际性和国内性的双重属性，同时从国内刑法的角度提出了程序上的国际合作，但这种提法似乎不如笼统地陈述有关国际合作的内容，即从国际法的角度加以分析，同样不能缺少国家的合作，特别是在国际性刑事审判活动中，国家的积极配合对国际刑事审判活动的顺利进行起到一定的主导作用。
（二）国际刑法的特性
国际刑法与其他学科相比具有明显的多元性，这使该学科一直是诸多学科中争议较大的学科之一。正如国际刑法的内涵一样，国际刑法是国际、区际和国家刑事实体法及程序法的集合体，同时还附带拥有相关法律学科的内容。
之一是发展性。由于国际刑法是历史发展的产物，特别是受到第一次世界大战和第二次世界大战以及新的世界格局的影响，国际刑法法治化的进程也在不断地增添新的内容，最明显的是国际犯罪种类的增加，国际刑法基本原则的确定，国际刑事司法协助与合作制度的普遍接受，以及随着国际刑法发展范围的不断延伸，现今的国际刑法内容不只停留在“刑事”领域，确切地说还应包括国际、区际和国家的人权保护以及国际人道主义法的某些内容。追溯国际刑法发展变化的原因，除了受到历史的影响以外，还受到国际、区际和不同国家法律制度的影响，这些制度在立法技巧、存在模式、结构等方面的近似或不同，以及它们之间的相互作用，同样使国际刑法处于不稳定的发展状态。
国际刑法的特性之二是学科多元性。
国际刑法显著特性之三是结合性。
三、国际犯罪的界定
国际犯罪的概念可以追溯到古代，希腊人和罗马人认识到制约战争的手段和方法，这些制约方法的运用形成了欧洲基督教教义上诉诸的战争权和战争原则，以及今天的战争法规。国际社会依照现有条约和国家实践于国际法中已经规定了一些禁止的犯罪，包括严重违反战争法、危害人类罪、国家支持的酷刑、灭绝种族、贩卖奴隶、海盗、大规模国际贩运毒品、某些恐怖主义行为等。因此，有的学者认为，国际犯罪行为包括那些“震动了国际社会的良知，或者那些由于犯罪行为间接地严重威胁世界和平与安全的行为。”41还有学者认为，国际犯罪，是指国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止，并确认其实施者应当受到国际制裁的行为。42尽管两个学者的表述不尽相同，但都从不同角度阐明这种犯罪对国际社会整体利益的侵害以及应当受到国际性制裁的特征。还有学者认为，国际犯罪，既可以指导致特别严重后果的国际违法行为，即使这一术语仅适用于双边关系中，犯罪实施地国与受影响国之间的违反行为，也可以指那些非直接受到犯罪行为影响的国家被赋予某些权利或被授权采取某些措施制裁违法行为的事实。43这种理解在某种程度上容易导致国际犯罪和跨国犯罪的界限相混淆。那么，如何界定国际犯罪的范畴，划分国际犯罪、跨国犯罪及国内犯罪应采用何种标准，以及应用何种理论作为基础都是当前亟待解决的课题。
（一）国际犯罪界定的理论基础
早期的希腊和罗马哲学家指出界定国际犯罪的两套法律准则。一是法律存在于寻求使每个人可以共存的关系中。国际社会确定某种行为有罪，是因为该行为损害了国家之间的关系，或威胁了相互的实际利益。二是自然法体系为个人提供绝对道德和公正的引导。国际社会认为某种行为有罪，是因为该行为违反了道德和公正的基本理念，这种行为震撼着国际社会的良知，或者威胁世界和平与安全。44早期的哲学家们认可这两套引导个体和国家行为的法律规范。亚里士多德区分了自然公正与传统公正，传统公正包含那些成文规范，即政治社会为他们自身的需要建立的那些规范。自然公正包含所有人民必须遵循自然的共同规则，这些规则即使没有成文仍可感知，因为每个人都有对公正的理解。古希腊哲学家柏拉图进一步清晰地说明了自然法的观念，并将其界定为不变的、永恒的源于自然秩序的规则，自然法能够引导人们的最终慈善，只要个人符合自然生存的真理，便可以发现协调和公正。罗马政治家西塞罗追随希腊哲学家主导的假设自然法体系存在理论：事实上，存在一个真正的规则，即正当的前提，根据自然法，该前提适用于所有人类，并且不可改变及永恒……无论是参议员还是民众均不可宣布免除依照自然法承担的责任，……。45
在这种哲学理论的引导下，国际社会最早确定海盗罪为国际犯罪，其理论基础就是冒犯了人类的共存关系，违反了公共道德和公正的理念。至于其他国际犯罪，例如毒品犯罪，因其行为的危害结果引起国际社会的广泛关注，亦被纳入国际犯罪的行列。尽管有些犯罪表现得默无声息，但由于其曾在国际舞台上引起一定的影响，目前仍被视为国际犯罪并保留在国际刑法之中，如干扰海底电缆罪。
刑事实证学派代表人物加罗法洛指出：“犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。”46加罗法洛关于犯罪的阐述在某种程度上更加接近国际犯罪的特点。国际社会作为各国及其民众的聚居体，不可能像国家那样依靠制定强制性的法律维护统治，国际社会秩序的维护更多采用自愿遵守的准则，并且根据各国在行为、道义和道德等方面达成的共识制定公约、条约等国际性法律规范加以约束。
巴西奥尼教授通过分析国际犯罪的类型指出，“在国际犯罪化进程中，存在着两个共同的条件，一是法定的行为；二是行为必须包含了国际或跨国的因素以符合国际犯罪的类别。”国际因素是指“所涉及的行为其构成达到了危害国际社会的程度”；而跨国因素，则表现为无论何时“行为实施的影响不仅限于一个国家的利益”。47 由此可见，作为国际犯罪类别所禁止的行为必须包含国际因素，间或包含跨国因素，但巴西奥尼教授认为，“国际刑法学说并没有进一步界定跨国或国际的含义。”48基于有关国际犯罪文献和习惯法，以及学者著述考察，人们可以提炼出国际犯罪的模式及其构成因素。因国际因素产生的国际犯罪行为，是指出现一种或两种行为因素的犯罪行为，这些因素包括：行为必须构成对世界和平与安全的直接威胁；行为必须或“震撼着国际社会的良知”，或由于犯罪的严重性对国际社会的和平与安全构成了间接的威胁。当犯罪行为不止影响一个国家的利益，犯罪行为包括不止一国公民，或者犯罪行为包含的手段或方法超越了国家的疆界时，就能反映这种因素的存在。
在20余种国际犯罪类别中多数国际犯罪带有国际或跨国因素，但也存有缺乏国际或跨国因素而被认定为国际犯罪的行为，例如，酷刑就缺乏明显的国际或跨国因素，但却被界定为国际犯罪。50国际社会已经认识到某些具有国际必要性犯罪类型的存在，为了有效控制这些犯罪，就必须确定哪些行为属于国际程度的犯罪，而且禁止性规定的强制执行应依赖于两个或更多国家的合作及努力，因为一个国家的单独行为常常难以成功。
（二）国际犯罪的界定要素
通过对现有国际犯罪类别的分析，我们认为，国际犯罪是指国际公约所规定的，严重威胁世界和平与安全、震撼国际社会良知，应受刑事处罚的行为。这种行为被界定为国际犯罪，除了明显具备国际性因素以外，还部分地包含了跨国性因素和国际必要性因素。有学者指出，罪行法典的编纂主要是依据亚里士多德指出的“习惯公正”，即那些由政治社会中的公民依照他们各自的特殊需要建立的成文规则。51当某种犯罪行为不只影响一个国家的利益，即具有跨国因素时，其中包括不只一个国家的公民或穿越一个国家的疆域，该行为便处于个别国家之间惩罚犯罪行为人并抑制未然违法行为的合作之中。当犯罪行为人可能从行为实施国家转移到一个或更多的其他国家，或者引发其他更多的国际必要性时，该行为则处于国际之间惩治和阻止未然犯罪人的最佳合作之中。
由于犯罪行为震撼着国际社会的良知，或者威胁着世界的和平与安全，在某种程度上，国际社会已然在追寻自然法哲学家们的思想，某些国际法准则已经涉及国际刑事禁止性规定的方式并以此维护这些准则。在“准则”引导下所涉及的国际犯罪，或称具有国际性因素的国际犯罪一般与国家有关，主要是指涉及国家或政府政策支持或默认的犯罪。例如，战争罪、危害人类罪、侵略罪、灭绝种族罪和种族隔离罪、非法使用武器罪、非法进行人体实验罪和奴役罪等。
不容否认的是，在诸多国际犯罪的种类中不乏一些事实上是跨国的犯罪，或因存在一定的国际必要性而将部分非明显具有国际性或跨国性的犯罪界定为国际犯罪的罪行。如果在国际犯罪之中存有跨国因素，或者依照国际必要性将某些行为界定为国际犯罪时，国际社会制定的惩治危害人类和平与安全犯罪的“政策”便是不容忽略的内容。由政策驱动产生的国际犯罪类别可以视为国际社会中每个单位集体的利己行为。同样，当道德和人类利益没有受到重视时，其实际利益也会引起关注。例如，指导伪造货币犯罪行为国际化的唯一有效的方法是通过多国的合作，因此，国家在相互利己中发现了惩治国际禁止性行为共同合作的有益之处。对货币利益的保护更突出的是实际需要而不是道德，对国家而言，保证国家的货币价值是突出经济要求的考虑。政策引导下的犯罪主要是具有跨国因素或国际必要性的“个人犯罪”，即个人在没有国家“介入”的情况下实施的犯罪，诸如海盗罪、劫持航空器罪、绑架外交人员罪、劫持人质罪、非法使用邮件罪、毒品犯罪、52伪造变造货币罪、盗窃国家珍贵文物罪、盗窃核材料罪、53贿赂外国公务员罪、干扰海底电缆罪和贩运淫秽出版物罪、环境犯罪54等。
因此，有学者指出，就目前国际社会认可的20余种国际犯罪而言，无论是依照准则，还是依照政策确立的国际犯罪都拥有共同的特征。依据准则界定的国际犯罪包含了国际因素，旨在维护世界和平和保护国际社会共同分享的利益。因此，国际犯罪化进程必定涉及学说的基础，即行为或包含国际因素，或部分包含跨国因素，或国际必要性使得犯罪化符合国际标准。55以政策为中心界定的罪行包含了跨国因素或国际必要性因素，其目的是保护个别国家的利益和“维护国际社会内所有人类共同生存的基础”。56我们认为，相对于依据准则的国际犯罪而言，目前被界定为国际犯罪的行为更多是根据政策的行为。究其原因是，具有国际性因素的国际犯罪几乎停留在早期发展阶段，没有增添新的内容；而依据政策确立的具有跨国性或国际必要性因素的国际犯罪，在数量上不仅远远超出单纯具有国际性因素的犯罪，而且随着科技的进步，社会文明的发展，还会有更新鲜的内容不断补进。
需要进一步说明的是，目前对于构成国际犯罪行为的解释应当规范化。“法无明文不为罪，法无明文不处罚”作为刑事法律的核心格言，不仅要求在没有法律明确规定的前提下，既不可以定罪，也不可以处罚，而且还要求作到明确性和普遍性。对那些严重的犯罪行为应予严格地解释，并且不能从不利于适用对象的角度溯及既往。“罪刑法定”原则引入国际刑事法律体系后，特别是《法典草案》吸纳了300余部国际公约、条约或协定中的禁止性行为，对国际犯罪的性质和程度作了解释，并将这些行为界定为国际犯罪，那么国际犯罪的解释更应作严格的限制。
北有云溪-
国际刑罚体系：是指国家以有利于发挥刑罚的功能、实现刑罚的目的为指导原则，通过刑法的规定而形成的、由一定刑罚种类按其轻重程度而组成的序列。
国际刑罚体系具有以下特点：
1.刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法即刑种。
2.构成刑罚体系要素的刑种是经过立法者选择而确定的。我国的刑种是立法者在总结长期以来我国各种刑事立法规定的刑罚种类及其运用效果的基础上选择确定的。
3.构成刑罚体系要素的各刑种是依照一定的标准排列的。我国刑法中的刑罚体系主刑和附加刑都是按照各自的严厉程度由轻到重依次排列的。
4.刑罚体系是由刑法明文规定的。首先，构成刑罚体系要素的刑种是由刑法明文规定的；其次，主刑与附加刑的分类是由刑法规定的；再次，刑罚种类的先后排列是刑法规定的。
5.体系确立的依据是有利于刑罚功能的发挥和目的的实现。我国刑罚体系中，无论是刑种的选择，还是刑种的分类，抑或是刑种的排列，都是立法者从有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现而确定的，不是随心所欲规定的。
cloud123-
国际刑罚体系：是指国家以有利于发挥刑罚的功能、实现刑罚的目的为指导原则，通过刑法的规定而形成的、由一定刑罚种类按其轻重程度而组成的序列。 国际刑罚体系具有以下特点： 1.刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法即刑种。 2.构成刑罚体系要素的刑种是经过立法者选择而确定的。我国的刑种是立法者在总结长期以来我国各种刑事立法规定的刑罚种类及其运用效果的基础上选择确定的。 3.构成刑罚体系要素的各刑种是依照一定的标准排列的。我国刑法中的刑罚体系主刑和附加刑都是按照各自的严厉程度由轻到重依次排列的。 4.刑罚体系是由刑法明文规定的。