可乐-
宪法规范原则性强、技术含量高，宪法问题非传统法律分析法所能解决。当今宪法实施存在两大技术方案：德国公式与美国公式。虽然两大公式均具有一定的操作性、规范性，但也存在审查原则不完备、审查基准不周延、审查结果不确定等缺陷，因此有必要在整合德国公式与美国公式的基础上，创立一个全新的统一公式。该公式的基本内涵为：（1）针对自由权、社会权与平等权，建构一个解决宪法问题的二元技术路径，亦即自由权、社会权的保障路线图与平等权的保障路线图。（2）自由权、社会权的保障路线图为三步骤分析法：权利保障范围的厘清；基本权利侵害的确认；违宪阻却事由的分析。（3）平等权的保障路线图为两步骤分析法：差别待遇的厘清；差别待遇的合宪性检验。（4）在美国的三重审查基准、德国的三层级审查密度的基础上，创立一个更具有周延性的五重审查基准，亦即明显性审查基准、合理性审查基准、中度审查基准、严格审查基准及绝对审查基准。
【关键词】宪法实施 德国公式 美国公式 统一公式
一、宪法实施：传统法律分析法的失灵
民法、刑法、行政法等部门法都具有很强的可操作性，除少数疑难案件外，通过“三段论”推理方式，大多数法律问题均可迎刃而解。如同“自动售货机”一样，只要在上面输入“案件事实”和“法律条文”，下面就会自动输出相应的“判决结果”。然而，宪法的实施路径却要复杂得多，在大多数情况下，面对案情清楚、条文明确的宪法案件，我们也往往陷入“一筹莫展”的困境。例如，我国现行宪法规定公民有劳动的权利，根据权威宪法学教材的解读，劳动权是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量、质量取得报酬的权利。如果仅从宪法条文的字面涵义而言，既然劳动是公民的一项基本权利，那么，我国政府曾经推行的“下岗分流”政策岂不存在违宪的嫌疑？与此同时，我国现行宪法还规定公民有劳动的义务，难道公民履行宪法义务不行吗？[1]再如，为了培养学生文明卫生的生活习惯，某医科大学决定自1996年起不再招收具有吸烟嗜好的考生，该决定是否侵犯了具有吸烟嗜好学生的受教育权？[2]这样的例子还有很多。面对上述宪法问题，尽管大多数法科学生研习过宪法学，对我国宪法文本也较熟悉，但仍然无力解决。他们要么“无处下手”，要么笼统认为：我国宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，因此，国家可以基于正当理由对宪法权利进行限制。按照这种逻辑，只要打着“国家、社会、其他公民”的旗号，所有限制公民基本权利的措施均是合宪的。[3]然而，长此以往，宪法所具有的人权保障功能必将完全丧失，国家可以凭借所谓的公共利益任意限制公民的宪法权利，宪法将会从一部“权利法案”异化为“义务法案”。
宪法的实施路径之所以如此复杂，其主要原因在于宪法条文抽象性与原则性的品格。宪法秩序是一种框架性秩序，但在抽象、原则的宪法条文背后，蕴藏的乃是一个丰富多彩的宪法世界。如果不经过系统学习，不透彻剖析丰富的宪法实践，其个中内涵难以做到全然知解，更遑论具体宪法问题的解决。例如，很多国家宪法所规定的宗教自由只有如下寥寥数语——“人民有宗教信仰自由”，但经过人类的宪法实施，其内涵已经扩展成为一个复杂的体系。根据宪法理论，宗教自由的内涵分为两个层次：一是主观法层面的涵义。该层面的宗教自由是抵御国家非法干涉人民内在信仰的主观公法权利，它具体包括内在的信仰自由与外在的宗教行为自由。其中，内在的信仰自由包括宗教信仰选择自由与宗教信仰申明自由，外在的宗教行为自由包括宗教表达自由与宗教活动自由。[4]二是客观法层面的涵义。该层面的宗教自由是指经由宗教自由的基本精神向社会渗透并逐渐形成的一整套客观价值秩序与制度性保障，其包括两项内容：一是宗教中立，二是宗教团体自治。前者指对于多元存在且具有竞争性的各种宗教，国家应保持中立态度；后者认为宗教团体能够依据自己的教义，决定其组织架构、人事安排、教务推行、资金与事业的经营，国家对之不得干涉。
由此可见，在宪法实施中，传统法律分析法难以为宪法问题的解决提供必要智力支持。面对宪法问题，我们必须另寻良策。为此，人类进行了艰辛而又卓有成效的探索，并逐渐形成两套化解宪法难题的技术方案：德国公式与美国公式。
二、宪法实施的技术方案：德国公式与美国公式
德国公式是德国宪法法院创立并为许多大陆法系国家所援用的一套化解宪法难题的技术方案，其基本内容为“二元分析结构”+“三层级审查密度”。该公式首先将宪法问题分为形式问题与实质问题，并分别对之适用不同的宪法原则。具体而言，针对形式问题，德国宪法法院分别适用“法律明确性原则”、“法律保留原则”；针对实质问题，德国宪法法院分别适用“比例原则”、“核心内容保障原则”。
为了使上述宪法原则更具有可操作性与规范性，自1979年“劳工企业参与权案”以来，德国联邦宪法法院便通过一系列宪法判例逐渐发展出一套宽严不同的审查密度：“明显性审查”、“可支持性审查”、“强烈内容审查”。“明显性审查”是指宪法法院在审查涉及经济、外交、社会政策之立法行为时，只有当立法决定明显抵触宪法时，宪法法院才始得加以非难。也就是说，只有当系争法律规范“一望即知地”、“任何人均可辨认地”、“显而易见地”或者“明显地”违反宪法时，宪法法院才宣告其违宪无效。“可支持性审查”是指宪法法院在审查不涉及人身的其他基本权利（例如财产权、结社权等）时，系争的法律条文内容必须“合乎事理”，并为一定程度上的立法事实所支持，亦即立法者在“事实论断”与“预测决定”所做出的决定必须具备一定的资讯依据，达到联邦宪法法院所能理解并加以支持的合理性程度。“强烈内容审查”是指宪法法院在审查涉及人身的基本权利（例如生命权、人身自由等）以及民主自由制度的法律时，立法者必须在立法事实的认定、预测与评估等方面达到“充分的真实性”或“相当的可靠性”的程度，如果立法决定所依据的事实存在合理怀疑与不确定情形，那么就会面临被宣布违宪的危险。[5]
美国公式是美国联邦法院创立并为许多英美法系国家所援用的一套化解宪法难题的技术方案，其主要内容为“二元分析结构”+“三重审查基准”。与德国公式一样，美国公式首先也将宪法问题分为形式问题与实质问题。对于形式问题，法院适用“程序性正当法律程序原则”。对于实质性问题，则有“平等保护原则”与“实质性正当法律程序原则”供法院选择。如果系争的法律只是侵害了一部分人的权利，从而在公民权利享有与义务履行上造成了差别待遇，那么法院则对之适用“平等保护原则”。相反，如果系争的法律不是针对一部分人而言的，而是针对所有人而言的，那么法院则对之适用“实质性正当程序原则”。以强制节育为例，如果政府通过法案强迫所有男女必须实行节育，那么法院就应适用实质性正当程序原则；如果政府通过法案只是强迫犯有谋杀、抢劫、贩毒、强奸等罪行的公民实行节育，那么法院则应适用平等保护原则[6]。
为了使上述宪法原则更具有可操作性与规范性，自1938年United States v．Carolene Products Co．案以来，美国联邦法院通过一系列宪法判例逐渐发展出一套宽严不同的审查基准：“合理性审查基准”、“中度审查基准”与“严格审查基准”。（1）“严格审查基准”。严格审查基准是最严格的违宪审查标准。在此标准下，法院首先审查法律所追求之目的是否为相当急迫及非常重要的政府利益。其次则审查立法目的和立法手段是否存在紧密关联性，且立法手段必须符合最小侵害原则。（2）“中度审查基准”。在中度审查基准下，法院首先审查的是法律所追求之目的是否为实质或重要的政府利益。其次则审查立法目的和立法手段是否存在实质关联性。（3）“合理性审查基准”。在合理性审查基准下，法院并不要求法律所追求之立法目的为重要的或迫切的政府利益，而仅仅要求政府利益具有正当性与合法性。在立法手段上，法院并不要求其是经过谨慎限缩而未超过必需范围，或是选择了对公民权利侵害最小的立法手段，其只要求立法目的和立法手段之间具有“合理的关联性”。[7]
上述两大公式虽然内容复杂、庞大，但尚只是为宪法问题的解决提供了一个大体的分析框架，欲要解决具体的宪法问题，还需对上述公式进一步细化。例如，在美国，假如国会通过了一项限制公民言论自由的法律，那么法院就应按照如下步骤对之进行审查：首先，审查系争法律是否符合“程序性正当法律程序原则”。其次，在“平等保护原则”、“实质性正当法律程序原则”选择其一，对系争法律进行实体审查。该系争法律如若符合“程序性正当法律程序原则”，且又是针对所有人而言的，法院就应适用“实质性正当法律程序原则”检验法律内容是否具有实质正当性。对此，美国联邦法院创立出“双阶理论”与“双轨理论”作为判断限制言论自由的法律是否具有“实质正当性”的标准。
所谓双阶理论是指不同类型言论的价值不同，其所受法律保障的力度也应有所差异。美国联邦最高法院将言论分为高价值言论和低价值言论两类。低价值言论是指社会价值不高，对人们追求真理作用不大的言论，如商业性言论、淫秽性言论、猥亵性言论、粗俗性言论、挑衅性言论、仇恨性言论、诽谤性言论等。而高价值言论则是指社会价值较大，特别是对人们追求政治真理作用较大的言论，如政治性言论等。显然，宪法对高价值言论的保障力度要大于低价值言论[8]。所谓双轨理论是指法律对言论自由的限制方式不同，宪法对之采取的审查基准也会存在差异。美国联邦最高法院将限制言论自由的法律措施分为两类：“基于内容的限制”和“内容中立的限制”。“基于内容的限制”是指法律直接对某一言论的发表加以限制，例如法律规定不得发表有损领导形象的言论。“内容中立的限制”是指法律只是对言论发表的时间、地点、方式等加以限制，而不限制某一思想或者议题的讨论或发表[9]。如果采取“基于内容的限制”，立法者之目的乃在于压制其不赞成的言论，这显然与宪法规定言论自由的旨意相悖，因此，该类限制措施应受到较为严格的司法审查。而“内容中立的限制”并不针对特定的言论类型，其立法目的仅仅在于为言论发表提供一个适当环境，这种限制与其说是“限制”，不若说是“保护”，法院对“内容中立的措施”一般是适用比较宽松的审查标准。
根据上述两种理论，如果法律禁止或限制公民发表高价值言论，法院则对之适用严格审查基准，其就会被判决违宪无效；如果法律只是针对低价值言论采取“内容中立”的限制措施，法院对之就会适用合理性审查基准，其就会通过合宪性检验。如果法律对高价值言论采取“内容中立”的限制措施或对低价值言论采取“基于内容”的限制措施，法院对之就会适用中度审查基准，在此类案件中，具体衡量各种因素，作出法律合宪抑或违宪的判决。
德国公式与美国公式具有较强的操作性，在宪法实施中发挥了巨大的规范作用，但毋庸讳言，两者也存在如下不能回避的缺陷：
1．审查原则的不完备性
美国是典型普通法系国家，其法治建设侧重于追求“程序正义”，虽然该国宪法在正当法律程序原则之外，也规定了“平等保护原则”，但是作为一项实体宪法原则，平等保护原则的适用范围是有界限的。也就是说，该原则只能在差别待遇的案件中发挥作用，如果法律不只是针对一部分人而言的，而是针对所有人而言，该原则就鞭长莫及。这充分暴露了美国公式缺乏实体审查原则的缺陷。为了弥补这一缺陷，美国联邦法院强行在正当法律程序原则中注入实质正当的内涵，认为宪法规定的正当法律程序原则，不但要求程序正当，而且要求法律内容具有正当性。“按下葫芦浮起瓢”，实质性正当程序原则的引入，虽然在一定程度上弥补了美国公式缺乏实体宪法原则的缺陷，但该原则也为法院通过宪法判例从事“价值走私”，将自己的主观判断凌驾于民意之上打开了方便之门，从而在上个世纪导致了以“洛克纳判例”为主轴的司法专制——洛克纳式专制[10]。
德国的情形则刚好相反，作为一个典型的大陆法系国家，德国的法治建设侧重于追求实体公正，而忽视程序正义。德国宪法没有规定正当法律程序原则，这在行政权“一权独大”的当下社会，越来越显得不合时宜。为了弥补这一宪政缺陷，德国联邦宪法法院从基本权利的“程序与组织”功能出发，导出了一种所谓的程序基本权。在1979年“核电厂执照核发程序”案中，德国联邦宪法法院判示：“原子能法规定的公众参与程序，并非仅在于提供行政机关之资讯，而是立法者为了履行受潜在影响之第三人的基本权之保护义务，所设置的程序规范，如果国家机关予以忽视，即构成基本权之侵害。换言之，将基本权的保护前移至许可做成前之程序，使基本权之效力亦及于程序法，或谓基本权于行政程序已有‘先发效力”"。[11]虽然通过联邦宪法法院的解释，正当程序原则也因此逐渐融入了德国法治，但与英美国家相较而言，德国只是在特定领域承认了正当法律程序原则，尚远未成为一个普遍适用的基本原则。
2．审查基准的不周延性
经过长期探索，美国联邦法院、德国宪法法院分别建构起“三重审查基准”、“三层级审查密度”。[12]虽然上述审查基准具有细化宪法原则的功效，但其所固有的不周延性一直为理论界所批判。首先，就美国的三重审查基准而言，其“从理论上而言，是不够严密的，从实践上而言，是存在漏洞的”，具体表现为：一是法院不加区分地将所有社会、经济立法纳入合理性审查基准的范畴。这种做法，显然是将复杂问题简单化。因为在有关社会权领域中，有些案例涉及到人民的基本权利，应适用较为严格的审查基准。正如大法官Stewart在Lynch v．Household Finance Corp一案中所指出的那样：“将个人自由与财产权作区分根本就是一个错误。财产本身没有权利，人才有权利可言。人有权利享有财产而避免来自政府的非法侵夺，不论该财产的形式是福利金支票、一栋房子、抑或是银行存款账户，其与言论自由同属于一项个人的权利。事实上，自由权与财产权之间存在一种基本的互相依存关系，缺欠其一，另一方便失去其存在的意义。”[13]二是不问法律分类的性质，对所有嫌疑分类均适用严格审查标准，从而使得许多肯定性行为被宣布为违宪无效。美国法院之所以将肯定性行为纳入“严格审查基准”的适用范畴，其原因在于：在三重审查基准体系中，缺乏一个适合于肯定性行为的审查基准，这个适当基准应该介于严格审查基准与中度审查基准之间，比严格审查基准宽松，比中度审查基准严格。
相较于美国的三重审查基准，德国的三层级审查密度更是“纰漏百出”。对此，学者Gerd·Roellecke认为，三层级审查密度“只具有描述性意义，就算其可以被规范性运用，也只不过是一种空洞的公式而已”。学者Klaus·Schlaich也认为，三层级审查密度基本上是根据以往的判决归纳出来的描述性见解，对以后的判决仅仅具有某种程度的调节功能，并非是一个具有规范拘束力的法律原则。此外，这三阶层的密度区分是否适当，能否满足各种案件类型的需要，不得而知[14]。
3．审查结果的不确定性
上述审查密度、审查基准看似客观、严密，规范性强，但在宪法实施中，由于其具体内涵伸缩性大，审查结果可能会因人而异。例如，德国公式的内核为比例原则，而比例原则的重要内容为“最小侵害原则”。虽然“最小侵害”的涵义看似明确无误，可以避免违宪审查主观化的风险[15]，但在复杂的宪法实施中，上述宪法原则被解读得让人无异于“雾里看花”。首先，违宪审查机关从“最小侵害”标准析出“LRA基准”[16]与“相同有效性”两项要件。根据这两项要件，如果存在“相同有效”，且对公民基本权利限制更小的其他措施，政府能够采取而没有采取，系争法律则违宪无效。至于何谓“相同有效”，违宪审查机关又发展出诸多判断基准：“完全相同有效”、“接近有效”、“相当有效”等，上述判断基准的内容存在较大差异。另外，仅仅根据比例原则，我们无法知晓“相同有效”的举证责任如何分配。在宪法实施中，如果违宪审查机关将举证责任配置给立法者，系争法律违宪的可能性很大，如果将之配置给挑战者，则系争法律就能轻松过关。
三、宪法实施的统一公式：二元技术路径的展开
美国公式由于缺乏比例原则等实体原则，不得已只好将实质正义的内容融入“正当法律程序原则”。德国公式则刚好相反，由于缺乏正当法律程序原则，不得已只好利用基本权利的“组织与程序功能”之曲笔，来对系争法律进行正当法律程序审查。如此可见，两大公式各有优劣，可互为补充。因此，针对两大公式所存在的审查原则不完备、审查基准不周延、审查结果不确定等方面的缺陷，在整合两大公式的基础上，创立一个较为完善的统一公式是确实可行的。该公式的基本内涵为：（1）针对自由权、社会权与平等权，建构一个解决宪法问题的二元技术路径[17]，亦即自由权、社会权的保障路线图与平等权的保障路线图。（2）自由权、社会权的保障路线图为三步骤分析法：权利保障范围的厘清；基本权利侵害的确认；违宪阻却事由的分析。（3）平等权的保障路线图为两步骤分析法：差别待遇的厘清；差别待遇的合宪性检验。（4）在美国的三重审查基准、德国的三层级审查密度的基础上，创立一个更具有周延性的五重审查基准，亦即明显性审查基准、合理性审查基准、中度审查基准、严格审查基准与绝对审查基准。
1．自由权、社会权的保障路线图：三步骤分析法
如果国家行为涉及对自由权、社会权的限制与剥夺，违宪审查机关可采取所谓的三步骤分析法对之进行合宪性检验。首先，厘清相关基本权利的保障范围。其次，确认该基本权利是否受到侵害。最后，如果基本权利确实受到侵害，则应进一步确认该侵害行为是否存在阻却违宪的事由。
步骤一：基本权利保障范围的厘清。
系争法律侵害了公民的某项利益，该项利益是否属于基本权利的保障范围，这是违宪审查首先应该厘清的问题。宪法是人民权利的保障书，而人民权利来自于普通民众的生活需求。因此，基本权利的保障范围与人民的生活领域是一一对应的，人民的生活领域是什么，基本权利的保障范围就应是什么。基本权利的保障范围应涵盖人民生活的所有领域。在宪法的视野下，没有不受宪法保障的生活领域。当然，人民的生活领域经常处于“与时俱进”状态，基本权利的保障范围也不可能一成不变。如在当今社会，同性婚姻尚未成为人民的生活方式，尚不能纳入婚姻自由的保障范围。如若时过境迁，在将来特定时期，同性婚姻一旦成为普通民众的生活方式，那么就应将其纳入宪法保障的范围。由此可见，宪法是一种生活方式，是普通民众的生活方式，某一事项欲想进入基本权利的保障范围，就必须首先为普通民众所接受，并日渐成为普通民众生活的一部分。因此，在宪法实施中，确认某一事项是否构成普通民众生活的一部分，就显得相当重要。
步骤二：基本权利侵害的确认。
所谓基本权利的侵害是指基本权利受到公权力的限制或剥夺。依据传统观点，基本权利的侵害具有如下四个特征：（1）目的性。即国家在主观上“知悉”且“意欲”侵害人民的基本权利。（2）直接性。即人民基本权利受到的损害必须是国家行为的直接结果，而非间接或附随结果。（3）法效性。基本权利的侵害必须是由国家的法律行为产生，国家通过事实行为而对基本权利造成的影响，不属于基本权利侵害的范畴。（4）强制性。基本权利的侵害必须是由具有强制性的国家行为所致。如果只是靠指引、契约才能发挥作用的行为，即使对基本权利造成影响，也不构成对基本权利的侵害。@在当今社会里，上述有关基本权利侵害的界定显然已不合时宜了。因为在许多情形下，不具有强制性的影响性、资讯性行为对基本权利所造成的损害有时远胜于具有强制性的侵害行为。如卫生管理部门发布公告指出某种商标的食品不合格，并呼吁民众不要购买食用之，该行为虽然只是一个资讯性的事实行为，但其可在很大程度上导致一个业绩良好的企业陷入破产边缘。基于上述考量，国家经由事实行为、以不具强制力的方式、间接地或不具目的性所引发的基本权利影响，均应被纳入基本权利侵害的范畴。理论界将此种新型的基本权利侵害称为“事实上的基本权利影响”。
步骤三：阻却违宪的事由分析。
当系争法律措施构成对基本权利的侵害，就必须进一步检验其是否存在阻却违宪的事由，立法者必须为侵害行为提出“阻却违宪的事由”，否则，系争法律就违宪无效。阻却违宪的事由可分为“形式阻却违宪事由”与“实质阻却违宪事由”。
（1）形式阻却违宪事由。所谓形式阻却违宪事由是指限制基本权利的法律必须在“形式上”具备合宪性。整合美国公式与德国公式的实践经验，违宪审查机关应该运用“法律保留原则”、“法律明确性原则”、“正当程序原则”[19]判定系争法律是否在形式上具有合宪性事由。
首先，检验立法者是否遵守了法律保留原则。根据重要性理论，法律保留原则已经发展为绝对法律保留、相对法律保留与行政保留三个层级。绝对法律保留原则是指对于一些最重要的事项必须由立法机关亲自制定法律进行规范，其不得将之授权给行政机关；相对法律保留原则是指某些重要性事项本属于立法机关的权限范围，基于某种考虑，立法机关可以将其授权给行政机关行使，不过立法机关必须在“立法目的、立法内容、立法范围”三个方面给行政机关以明确指示；行政保留原则是指某些在技术性、操作性层面上的不重要性事项属于行政机关立法权限范围，国会不得对之进行篡夺。[20]
其次，检验系争法律是否符合法律明确性原则。所谓法律明确性原则是指法律的内容必须明确，具有可了解性、可预见性。其包括两方面内容：一是法律本身的明确性，二是法律授权的明确性。由于法律措施所涉及的基本权利位阶、法律措施对基本权利的干预力度、法律所面临的事务领域性质等方面不同，宪法对法律明确性的要求存在很大差异。总之，所涉及基本权利的位阶越高、法律措施对基本权利的干预力度越大、法律面临的事项越简单，法律的明确性要求就越高。
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宪法规范原则性强、技术含量高，宪法问题非传统法律分析法所能解决。当今宪法实施存在两大技术方案：德国公式与美国公式。虽然两大公式均具有一定的操作性、规范性，但也存在审查原则不完备、审查基准不周延、审查结果不确定等缺陷，因此有必要在整合德国公式与美国公式的基础上，创立一个全新的统一公式。该公式的基本内涵为：（1）针对自由权、社会权与平等权，建构一个解决宪法问题的二元技术路径，亦即自由权、社会权的保障路线图与平等权的保障路线图。（2）自由权、社会权的保障路线图为三步骤分析法：权利保障范围的厘清；基本权利侵害的确认；违宪阻却事由的分析。（3）平等权的保障路线图为两步骤分析法：差别待遇的厘清；差别待遇的合宪性检验。（4）在美国的三重审查基准、德国的三层级审查密度的基础上，创立一个更具有周延性的五重审查基准，亦即明显性审查基准、合理性审查基准、中度审查基准、严格审查基准及绝对审查基准。
【关键词】宪法实施 德国公式 美国公式 统一公式
一、宪法实施：传统法律分析法的失灵
民法、刑法、行政法等部门法都具有很强的可操作性，除少数疑难案件外，通过“三段论”推理方式，大多数法律问题均可迎刃而解。如同“自动售货机”一样，只要在上面输入“案件事实”和“法律条文”，下面就会自动输出相应的“判决结果”。然而，宪法的实施路径却要复杂得多，在大多数情况下，面对案情清楚、条文明确的宪法案件，我们也往往陷入“一筹莫展”的困境。例如，我国现行宪法规定公民有劳动的权利，根据权威宪法学教材的解读，劳动权是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量、质量取得报酬的权利。如果仅从宪法条文的字面涵义而言，既然劳动是公民的一项基本权利，那么，我国政府曾经推行的“下岗分流”政策岂不存在违宪的嫌疑？与此同时，我国现行宪法还规定公民有劳动的义务，难道公民履行宪法义务不行吗？[1]再如，为了培养学生文明卫生的生活习惯，某医科大学决定自1996年起不再招收具有吸烟嗜好的考生，该决定是否侵犯了具有吸烟嗜好学生的受教育权？[2]这样的例子还有很多。面对上述宪法问题，尽管大多数法科学生研习过宪法学，对我国宪法文本也较熟悉，但仍然无力解决。他们要么“无处下手”，要么笼统认为：我国宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，因此，国家可以基于正当理由对宪法权利进行限制。按照这种逻辑，只要打着“国家、社会、其他公民”的旗号，所有限制公民基本权利的措施均是合宪的。[3]然而，长此以往，宪法所具有的人权保障功能必将完全丧失，国家可以凭借所谓的公共利益任意限制公民的宪法权利，宪法将会从一部“权利法案”异化为“义务法案”。
宪法的实施路径之所以如此复杂，其主要原因在于宪法条文抽象性与原则性的品格。宪法秩序是一种框架性秩序，但在抽象、原则的宪法条文背后，蕴藏的乃是一个丰富多彩的宪法世界。如果不经过系统学习，不透彻剖析丰富的宪法实践，其个中内涵难以做到全然知解，更遑论具体宪法问题的解决。例如，很多国家宪法所规定的宗教自由只有如下寥寥数语——“人民有宗教信仰自由”，但经过人类的宪法实施，其内涵已经扩展成为一个复杂的体系。根据宪法理论，宗教自由的内涵分为两个层次：一是主观法层面的涵义。该层面的宗教自由是抵御国家非法干涉人民内在信仰的主观公法权利，它具体包括内在的信仰自由与外在的宗教行为自由。其中，内在的信仰自由包括宗教信仰选择自由与宗教信仰申明自由，外在的宗教行为自由包括宗教表达自由与宗教活动自由。[4]二是客观法层面的涵义。该层面的宗教自由是指经由宗教自由的基本精神向社会渗透并逐渐形成的一整套客观价值秩序与制度性保障，其包括两项内容：一是宗教中立，二是宗教团体自治。前者指对于多元存在且具有竞争性的各种宗教，国家应保持中立态度；后者认为宗教团体能够依据自己的教义，决定其组织架构、人事安排、教务推行、资金与事业的经营，国家对之不得干涉。
由此可见，在宪法实施中，传统法律分析法难以为宪法问题的解决提供必要智力支持。面对宪法问题，我们必须另寻良策。为此，人类进行了艰辛而又卓有成效的探索，并逐渐形成两套化解宪法难题的技术方案：德国公式与美国公式。
二、宪法实施的技术方案：德国公式与美国公式
德国公式是德国宪法法院创立并为许多大陆法系国家所援用的一套化解宪法难题的技术方案，其基本内容为“二元分析结构”+“三层级审查密度”。该公式首先将宪法问题分为形式问题与实质问题，并分别对之适用不同的宪法原则。具体而言，针对形式问题，德国宪法法院分别适用“法律明确性原则”、“法律保留原则”；针对实质问题，德国宪法法院分别适用“比例原则”、“核心内容保障原则”。
为了使上述宪法原则更具有可操作性与规范性，自1979年“劳工企业参与权案”以来，德国联邦宪法法院便通过一系列宪法判例逐渐发展出一套宽严不同的审查密度：“明显性审查”、“可支持性审查”、“强烈内容审查”。“明显性审查”是指宪法法院在审查涉及经济、外交、社会政策之立法行为时，只有当立法决定明显抵触宪法时，宪法法院才始得加以非难。也就是说，只有当系争法律规范“一望即知地”、“任何人均可辨认地”、“显而易见地”或者“明显地”违反宪法时，宪法法院才宣告其违宪无效。“可支持性审查”是指宪法法院在审查不涉及人身的其他基本权利（例如财产权、结社权等）时，系争的法律条文内容必须“合乎事理”，并为一定程度上的立法事实所支持，亦即立法者在“事实论断”与“预测决定”所做出的决定必须具备一定的资讯依据，达到联邦宪法法院所能理解并加以支持的合理性程度。“强烈内容审查”是指宪法法院在审查涉及人身的基本权利（例如生命权、人身自由等）以及民主自由制度的法律时，立法者必须在立法事实的认定、预测与评估等方面达到“充分的真实性”或“相当的可靠性”的程度，如果立法决定所依据的事实存在合理怀疑与不确定情形，那么就会面临被宣布违宪的危险。[5]
美国公式是美国联邦法院创立并为许多英美法系国家所援用的一套化解宪法难题的技术方案，其主要内容为“二元分析结构”+“三重审查基准”。与德国公式一样，美国公式首先也将宪法问题分为形式问题与实质问题。对于形式问题，法院适用“程序性正当法律程序原则”。对于实质性问题，则有“平等保护原则”与“实质性正当法律程序原则”供法院选择。如果系争的法律只是侵害了一部分人的权利，从而在公民权利享有与义务履行上造成了差别待遇，那么法院则对之适用“平等保护原则”。相反，如果系争的法律不是针对一部分人而言的，而是针对所有人而言的，那么法院则对之适用“实质性正当程序原则”。以强制节育为例，如果政府通过法案强迫所有男女必须实行节育，那么法院就应适用实质性正当程序原则；如果政府通过法案只是强迫犯有谋杀、抢劫、贩毒、强奸等罪行的公民实行节育，那么法院则应适用平等保护原则[6]。
为了使上述宪法原则更具有可操作性与规范性，自1938年United States v．Carolene Products Co．案以来，美国联邦法院通过一系列宪法判例逐渐发展出一套宽严不同的审查基准：“合理性审查基准”、“中度审查基准”与“严格审查基准”。（1）“严格审查基准”。严格审查基准是最严格的违宪审查标准。在此标准下，法院首先审查法律所追求之目的是否为相当急迫及非常重要的政府利益。其次则审查立法目的和立法手段是否存在紧密关联性，且立法手段必须符合最小侵害原则。（2）“中度审查基准”。在中度审查基准下，法院首先审查的是法律所追求之目的是否为实质或重要的政府利益。其次则审查立法目的和立法手段是否存在实质关联性。（3）“合理性审查基准”。在合理性审查基准下，法院并不要求法律所追求之立法目的为重要的或迫切的政府利益，而仅仅要求政府利益具有正当性与合法性。在立法手段上，法院并不要求其是经过谨慎限缩而未超过必需范围，或是选择了对公民权利侵害最小的立法手段，其只要求立法目的和立法手段之间具有“合理的关联性”。[7]
上述两大公式虽然内容复杂、庞大，但尚只是为宪法问题的解决提供了一个大体的分析框架，欲要解决具体的宪法问题，还需对上述公式进一步细化。例如，在美国，假如国会通过了一项限制公民言论自由的法律，那么法院就应按照如下步骤对之进行审查：首先，审查系争法律是否符合“程序性正当法律程序原则”。其次，在“平等保护原则”、“实质性正当法律程序原则”选择其一，对系争法律进行实体审查。该系争法律如若符合“程序性正当法律程序原则”，且又是针对所有人而言的，法院就应适用“实质性正当法律程序原则”检验法律内容是否具有实质正当性。对此，美国联邦法院创立出“双阶理论”与“双轨理论”作为判断限制言论自由的法律是否具有“实质正当性”的标准。
所谓双阶理论是指不同类型言论的价值不同，其所受法律保障的力度也应有所差异。美国联邦最高法院将言论分为高价值言论和低价值言论两类。低价值言论是指社会价值不高，对人们追求真理作用不大的言论，如商业性言论、淫秽性言论、猥亵性言论、粗俗性言论、挑衅性言论、仇恨性言论、诽谤性言论等。而高价值言论则是指社会价值较大，特别是对人们追求政治真理作用较大的言论，如政治性言论等。显然，宪法对高价值言论的保障力度要大于低价值言论[8]。所谓双轨理论是指法律对言论自由的限制方式不同，宪法对之采取的审查基准也会存在差异。美国联邦最高法院将限制言论自由的法律措施分为两类：“基于内容的限制”和“内容中立的限制”。“基于内容的限制”是指法律直接对某一言论的发表加以限制，例如法律规定不得发表有损领导形象的言论。“内容中立的限制”是指法律只是对言论发表的时间、地点、方式等加以限制，而不限制某一思想或者议题的讨论或发表[9]。如果采取“基于内容的限制”，立法者之目的乃在于压制其不赞成的言论，这显然与宪法规定言论自由的旨意相悖，因此，该类限制措施应受到较为严格的司法审查。而“内容中立的限制”并不针对特定的言论类型，其立法目的仅仅在于为言论发表提供一个适当环境，这种限制与其说是“限制”，不若说是“保护”，法院对“内容中立的措施”一般是适用比较宽松的审查标准。
根据上述两种理论，如果法律禁止或限制公民发表高价值言论，法院则对之适用严格审查基准，其就会被判决违宪无效；如果法律只是针对低价值言论采取“内容中立”的限制措施，法院对之就会适用合理性审查基准，其就会通过合宪性检验。如果法律对高价值言论采取“内容中立”的限制措施或对低价值言论采取“基于内容”的限制措施，法院对之就会适用中度审查基准，在此类案件中，具体衡量各种因素，作出法律合宪抑或违宪的判决。
德国公式与美国公式具有较强的操作性，在宪法实施中发挥了巨大的规范作用，但毋庸讳言，两者也存在如下不能回避的缺陷：
1．审查原则的不完备性
美国是典型普通法系国家，其法治建设侧重于追求“程序正义”，虽然该国宪法在正当法律程序原则之外，也规定了“平等保护原则”，但是作为一项实体宪法原则，平等保护原则的适用范围是有界限的。也就是说，该原则只能在差别待遇的案件中发挥作用，如果法律不只是针对一部分人而言的，而是针对所有人而言，该原则就鞭长莫及。这充分暴露了美国公式缺乏实体审查原则的缺陷。为了弥补这一缺陷，美国联邦法院强行在正当法律程序原则中注入实质正当的内涵，认为宪法规定的正当法律程序原则，不但要求程序正当，而且要求法律内容具有正当性。“按下葫芦浮起瓢”，实质性正当程序原则的引入，虽然在一定程度上弥补了美国公式缺乏实体宪法原则的缺陷，但该原则也为法院通过宪法判例从事“价值走私”，将自己的主观判断凌驾于民意之上打开了方便之门，从而在上个世纪导致了以“洛克纳判例”为主轴的司法专制——洛克纳式专制[10]。
德国的情形则刚好相反，作为一个典型的大陆法系国家，德国的法治建设侧重于追求实体公正，而忽视程序正义。德国宪法没有规定正当法律程序原则，这在行政权“一权独大”的当下社会，越来越显得不合时宜。为了弥补这一宪政缺陷，德国联邦宪法法院从基本权利的“程序与组织”功能出发，导出了一种所谓的程序基本权。在1979年“核电厂执照核发程序”案中，德国联邦宪法法院判示：“原子能法规定的公众参与程序，并非仅在于提供行政机关之资讯，而是立法者为了履行受潜在影响之第三人的基本权之保护义务，所设置的程序规范，如果国家机关予以忽视，即构成基本权之侵害。换言之，将基本权的保护前移至许可做成前之程序，使基本权之效力亦及于程序法，或谓基本权于行政程序已有‘先发效力”"。[11]虽然通过联邦宪法法院的解释，正当程序原则也因此逐渐融入了德国法治，但与英美国家相较而言，德国只是在特定领域承认了正当法律程序原则，尚远未成为一个普遍适用的基本原则。
2．审查基准的不周延性
经过长期探索，美国联邦法院、德国宪法法院分别建构起“三重审查基准”、“三层级审查密度”。[12]虽然上述审查基准具有细化宪法原则的功效，但其所固有的不周延性一直为理论界所批判。首先，就美国的三重审查基准而言，其“从理论上而言，是不够严密的，从实践上而言，是存在漏洞的”，具体表现为：一是法院不加区分地将所有社会、经济立法纳入合理性审查基准的范畴。这种做法，显然是将复杂问题简单化。因为在有关社会权领域中，有些案例涉及到人民的基本权利，应适用较为严格的审查基准。正如大法官Stewart在Lynch v．Household Finance Corp一案中所指出的那样：“将个人自由与财产权作区分根本就是一个错误。财产本身没有权利，人才有权利可言。人有权利享有财产而避免来自政府的非法侵夺，不论该财产的形式是福利金支票、一栋房子、抑或是银行存款账户，其与言论自由同属于一项个人的权利。事实上，自由权与财产权之间存在一种基本的互相依存关系，缺欠其一，另一方便失去其存在的意义。”[13]二是不问法律分类的性质，对所有嫌疑分类均适用严格审查标准，从而使得许多肯定性行为被宣布为违宪无效。美国法院之所以将肯定性行为纳入“严格审查基准”的适用范畴，其原因在于：在三重审查基准体系中，缺乏一个适合于肯定性行为的审查基准，这个适当基准应该介于严格审查基准与中度审查基准之间，比严格审查基准宽松，比中度审查基准严格。
相较于美国的三重审查基准，德国的三层级审查密度更是“纰漏百出”。对此，学者Gerd·Roellecke认为，三层级审查密度“只具有描述性意义，就算其可以被规范性运用，也只不过是一种空洞的公式而已”。学者Klaus·Schlaich也认为，三层级审查密度基本上是根据以往的判决归纳出来的描述性见解，对以后的判决仅仅具有某种程度的调节功能，并非是一个具有规范拘束力的法律原则。此外，这三阶层的密度区分是否适当，能否满足各种案件类型的需要，不得而知[14]。
3．审查结果的不确定性
上述审查密度、审查基准看似客观、严密，规范性强，但在宪法实施中，由于其具体内涵伸缩性大，审查结果可能会因人而异。例如，德国公式的内核为比例原则，而比例原则的重要内容为“最小侵害原则”。虽然“最小侵害”的涵义看似明确无误，可以避免违宪审查主观化的风险[15]，但在复杂的宪法实施中，上述宪法原则被解读得让人无异于“雾里看花”。首先，违宪审查机关从“最小侵害”标准析出“LRA基准”[16]与“相同有效性”两项要件。根据这两项要件，如果存在“相同有效”，且对公民基本权利限制更小的其他措施，政府能够采取而没有采取，系争法律则违宪无效。至于何谓“相同有效”，违宪审查机关又发展出诸多判断基准：“完全相同有效”、“接近有效”、“相当有效”等，上述判断基准的内容存在较大差异。另外，仅仅根据比例原则，我们无法知晓“相同有效”的举证责任如何分配。在宪法实施中，如果违宪审查机关将举证责任配置给立法者，系争法律违宪的可能性很大，如果将之配置给挑战者，则系争法律就能轻松过关。
三、宪法实施的统一公式：二元技术路径的展开
美国公式由于缺乏比例原则等实体原则，不得已只好将实质正义的内容融入“正当法律程序原则”。德国公式则刚好相反，由于缺乏正当法律程序原则，不得已只好利用基本权利的“组织与程序功能”之曲笔，来对系争法律进行正当法律程序审查。如此可见，两大公式各有优劣，可互为补充。因此，针对两大公式所存在的审查原则不完备、审查基准不周延、审查结果不确定等方面的缺陷，在整合两大公式的基础上，创立一个较为完善的统一公式是确实可行的。该公式的基本内涵为：（1）针对自由权、社会权与平等权，建构一个解决宪法问题的二元技术路径[17]，亦即自由权、社会权的保障路线图与平等权的保障路线图。（2）自由权、社会权的保障路线图为三步骤分析法：权利保障范围的厘清；基本权利侵害的确认；违宪阻却事由的分析。（3）平等权的保障路线图为两步骤分析法：差别待遇的厘清；差别待遇的合宪性检验。（4）在美国的三重审查基准、德国的三层级审查密度的基础上，创立一个更具有周延性的五重审查基准，亦即明显性审查基准、合理性审查基准、中度审查基准、严格审查基准与绝对审查基准。
1．自由权、社会权的保障路线图：三步骤分析法
如果国家行为涉及对自由权、社会权的限制与剥夺，违宪审查机关可采取所谓的三步骤分析法对之进行合宪性检验。首先，厘清相关基本权利的保障范围。其次，确认该基本权利是否受到侵害。最后，如果基本权利确实受到侵害，则应进一步确认该侵害行为是否存在阻却违宪的事由。
步骤一：基本权利保障范围的厘清。
系争法律侵害了公民的某项利益，该项利益是否属于基本权利的保障范围，这是违宪审查首先应该厘清的问题。宪法是人民权利的保障书，而人民权利来自于普通民众的生活需求。因此，基本权利的保障范围与人民的生活领域是一一对应的，人民的生活领域是什么，基本权利的保障范围就应是什么。基本权利的保障范围应涵盖人民生活的所有领域。在宪法的视野下，没有不受宪法保障的生活领域。当然，人民的生活领域经常处于“与时俱进”状态，基本权利的保障范围也不可能一成不变。如在当今社会，同性婚姻尚未成为人民的生活方式，尚不能纳入婚姻自由的保障范围。如若时过境迁，在将来特定时期，同性婚姻一旦成为普通民众的生活方式，那么就应将其纳入宪法保障的范围。由此可见，宪法是一种生活方式，是普通民众的生活方式，某一事项欲想进入基本权利的保障范围，就必须首先为普通民众所接受，并日渐成为普通民众生活的一部分。因此，在宪法实施中，确认某一事项是否构成普通民众生活的一部分，就显得相当重要。
步骤二：基本权利侵害的确认。
所谓基本权利的侵害是指基本权利受到公权力的限制或剥夺。依据传统观点，基本权利的侵害具有如下四个特征：（1）目的性。即国家在主观上“知悉”且“意欲”侵害人民的基本权利。（2）直接性。即人民基本权利受到的损害必须是国家行为的直接结果，而非间接或附随结果。（3）法效性。基本权利的侵害必须是由国家的法律行为产生，国家通过事实行为而对基本权利造成的影响，不属于基本权利侵害的范畴。（4）强制性。基本权利的侵害必须是由具有强制性的国家行为所致。如果只是靠指引、契约才能发挥作用的行为，即使对基本权利造成影响，也不构成对基本权利的侵害。@在当今社会里，上述有关基本权利侵害的界定显然已不合时宜了。因为在许多情形下，不具有强制性的影响性、资讯性行为对基本权利所造成的损害有时远胜于具有强制性的侵害行为。如卫生管理部门发布公告指出某种商标的食品不合格，并呼吁民众不要购买食用之，该行为虽然只是一个资讯性的事实行为，但其可在很大程度上导致一个业绩良好的企业陷入破产边缘。基于上述考量，国家经由事实行为、以不具强制力的方式、间接地或不具目的性所引发的基本权利影响，均应被纳入基本权利侵害的范畴。理论界将此种新型的基本权利侵害称为“事实上的基本权利影响”。
步骤三：阻却违宪的事由分析。
当系争法律措施构成对基本权利的侵害，就必须进一步检验其是否存在阻却违宪的事由，立法者必须为侵害行为提出“阻却违宪的事由”，否则，系争法律就违宪无效。阻却违宪的事由可分为“形式阻却违宪事由”与“实质阻却违宪事由”。